非劳动关系的认定及雇主责任风险的规避
“非劳动关系-直接关系”模式 非劳动关系的认定 各类合同的选择与合同标题
01 “非劳动关系-直接关系”模式的初步说明
1. “非劳动关系-直接关系”涵盖的具体模式
2. 四类较容易判断的非劳动关系
（1）因主体不符合，雇佣关系不构成劳动关系
雇佣关系下，雇员其实就像员工一样上班，但因其中至少有一方不符合劳动法的主体特性，因此不构成劳动关系。其中大致分为两类：
一是劳动者一方主体不符：学生实习、退休返聘；
二是用人单位一方主体不符：筹备中还未设立的公司雇佣、公司清算组雇佣。
（2）董事、监事、股东、合伙人与公司之间，一般未确立劳动关系
一般而言，上述双方不存在管理与被管理关系，前者不拿报酬或所拿报酬不是工资。
但如果双方建立管理与被管理的关系，则同样可能建立劳动关系，即会在董事、监事、股东、合伙人身份之外，另外再增加一个劳动者的身份，建立一层劳动关系，此时双方也应当签订劳动合同。
（3）违法、无效用工等情形，因违反法律法规，视为劳动关系不成立
如：雇佣童工、无就业许可证的外国人就业、外国企业在华代表处直接用工。
该情况下，员工虽不能完全按照劳动法规主张权利义务，但仍可要求单位支付工资报酬包括加班费，《劳动争议司法解释（一）》第41条还规定应支付经济补偿金、用人单位原因导致劳动合同无效给员工造成的损失。但不能要求未签订劳动合同的双倍工资赔偿；且因违法，任何一方都可以（而且应该）随时终止用工，不能要求继续履行。
（4）公务员多属于非劳动关系
3. 个人劳务（雇佣）与承揽
严格来看，因为劳务关系与承揽关系的责任明显不同，将承揽型放在“个人劳务（雇佣）”项下不甚恰当。但考虑到承揽与劳务较难区分，从合同起草审查的角度来看，对接受劳务一方而言，凡是劳务合同其实都应命名为“承揽合同”才更有利。所以，在此将承揽型归于“个人劳务（雇佣）”的大类之下，一并比较和讨论。
02 个人提供劳务，何时不构成劳动关系？
上述雇佣型属于特殊情况，个人作为普通劳动者，为合法的用人单位提供服务，却未建立劳动关系，而是建立了劳务型、承揽型、其他服务型的非劳动关系。此类非劳动关系是重点，也是难点，因此下文将着重进行分析。
1. 典型劳动关系与非劳动关系的比较
典型的劳动关系的特征，现行的劳动法规中只有原劳动和社会保障部颁布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》中有描述，该通知第1条如下规定：
用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：
（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；
（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
按照上述规定，劳动关系的典型表现包括：员工需规律地出勤；接受单位的管理；单位为员工个人缴纳社会保险等。
而若双方之间具备如下特征：“事务是短期完成的或一次性的；双方的关系是松散的；基本上单位一方只需要出钱，交待任务，具体工作由服务方自行去完成，自担经营风险”，那么这种关系，应该是一种平等主体之间的承揽、劳务或服务关系，而不是劳动关系。例如，单位交由某个人制作一个网站，网站做好即代表任务完成，此类情形属于承揽合同或服务合同。
综上所述，劳动关系与非劳动关系的区别即是：劳动关系强调一种管理与被管理的特征。若要界定为非劳动关系，则必须使双方的关系体现为一种平等合作的松散样态。
延伸资料：地方法院对劳动关系与劳务关系认定的口径
《浙江省高级人民法院劳动争议案件疑难问题讨论纪要》 5．如何区分劳动关系与劳务关系？ 答：劳动关系是指，劳动者与用人单位之间存在的，以劳动给付为目的的劳动权利义务关系。劳务关系是指，劳动者为被服务方提供特定的劳动服务，被服务方依照约定支付报酬所产生的法律关系。 两者的区别在于： （1）劳动关系除了当事人之间债的要素之外，还含有身份的、社会的要素，而劳务关系则是一种单纯的债的关系。 （2）劳动关系的当事人之间的关系一般较为稳定，而劳务关系当事人之间的关系则往往具有“临时性、短期性、一次性”等特点。 （3）劳动关系中，当事人之间存在管理与被管理、支配与被支配的社会关系，劳务关系的当事人之间则不存在上述关系，而是平等主体之间的合同关系。
《上海市高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解答》
二．劳动关系的认定
（八）用人单位与劳动者未签订书面劳动合同的，如何认定双方是否已形成劳动关系？
答：用人单位与劳动者（不论是否具有本市户籍）虽未签订书面劳动合同，但具有下列情形时，可认为双方之间形成劳动关系：
（1）用人单位向劳动者支付劳动报酬；
（2）劳动者付出劳动是用人单位业务的组成部分或劳动者实际接受用人单位的管理、约束；
（3）用人单位向劳动者发放“工作证”或“服务证”等身份证件、或填写“登记表”、“报名表”，允许劳动者以用人单位员工名义工作或不为反对意见的。
不接受用人单位管理、约束、支配，以自己的技能、设施、知识承担经营风险，基本不用听从单位有关工作指令，与用人单位没有身份隶属关系的，不是用人单位的劳动者，人民法院可根据双方关系的实际状况来确定双方的法律关系。
2. 常见的提供劳务但又不成立劳动关系的情形
下列情形中，个人为单位提供劳务、服务，但同时又可以不构成劳动关系：
（1）与公司有业务关系的自由设计师、翻译人员、撰稿人、讲师等，无须坐班，按工作量计酬。
（2）公司的兼职销售人员，无须坐班，完全按销售量提成。
（3）为公司发放传单、发放会员卡，无须坐班，完全按工作量计酬。
（4）为公司提供咨询、顾问等服务的人员（一般为兼职），无须坐班，基本自主安排工作时间的人员。
（5）保险、证券、电信、直销几个行业中的个人代理。
（6）个人自行完成定制、加工，向单位提交实物成果的，应属于承揽关系而非劳动关系。
（7）影视剧拍摄中聘用的导演、演员、工作人员等。
3. 个人为单位提供劳务，极有可能被认定为是劳动关系，应予以防范
如果双方确实是劳动关系，则单位就应该依法签订劳动合同、缴纳社会保险，承担用人单位的法定义务。
如果双方无意建立劳动关系，则应该签订书面合同明确双方不属于劳动关系，且明确非劳动关系的特征，以避免被认定为是劳动关系。如果缺乏明确约定，同时又确实存在“个人为单位提供劳务、单位向个人支付报酬”的情形，则极有可能被司法机关认定为双方构成劳动关系。
相关条款：确认与声明 非劳动关系
（1）乙方应自行安排工作时间，无须到甲方处坐班，乙方自担风险，自负盈亏，自行以符合安全规范和技术规范的方式履行合同。 （2）乙方在提供劳务过程中受到人身损害或财产损失的，由乙方自行负责，甲方对此不承担任何责任。 （3）甲方与乙方之间不建立劳动关系、雇佣关系、劳务派遣关系或类似关系，不对乙方进行管理，不对乙方承担劳动法上的义务，不适用《劳动法》《劳动合同法》等劳动法规。如因服务需要乙方需配带甲方标志、办理员工卡或办理与甲方员工类似的手续，亦不代表双方建立劳动关系。 （4）乙方确认，如乙方有所在单位，则已经获得所在单位的许可签署与履行本合同。履行本合同的过程中，不得侵犯所在单位（如有）及任何第三方的商业秘密、知识产权及其他合法权利。 （5）如甲方为乙方出资购买了保险（包括但不限于意外伤害保险、医疗保险等），则一旦发生应由甲方承担责任的事宜，保险赔付金额应计算在甲方的赔偿金额之中。 上述条款中，不仅明确不属于劳动关系，在第1点中还说明提供服务的方式确实不符合劳动关系的特征。
4. 非劳动关系下，需考虑雇主责任风险
详见链接课程雇主责任的分析：相关课程：《民法典》下的雇主责任与应对。
03 劳务型、承揽型、其他服务型合同之间的选择与合同标题
如前所述，已经大致可以判断一种关系是否属于非劳动关系，接下来将进一步分析，适用哪一种合同类型更为合适？
如果不考虑个人提供服务的特殊性（其实主要就是雇主责任风险），这几类合同其实都是“服务类合同”，选择哪一类合同可参考《标准合同课：常用合同卷》“服务类合同”的说明。
如果考虑到个人提供服务的雇主责任风险，那么对于单位一方来说，应这样选择：
（1）如果基本符合委托代理、中介、行纪的特征，则选择委托代理、中介、行纪这样的有名合同类型为宜，例如“证券经纪人委托合同”。这些合同类型有相关法律规定，同时又没有关于雇主责任的规定，较为有利。
（2）在劳务（雇佣）与承揽之间，应尽量选择承揽，回避劳务（雇佣）。
个人提供的是劳务还是承揽，无论在学理上还是司法实务中，都极难区分。例如，甲方家中房屋需要装修，请乙方（个人）对房屋进行粉刷，按每平方米20元计价。这一类服务很难简单判断是承揽还是劳务，两者均有可能。学理上存在五项标准或七项标准的区分判断标准，但实际上，这些标准都不是绝对的，具体案例中也无法做到五项标准或七项标准都符合或都不符合，往往是从这个标准看像是劳务，从那个标准看又像是承揽。因此，即使确实很像“劳务”，如果硬要称之为“承揽”合同，也未必不被法院支持。
从雇主责任风险的角度，单位（接受服务方）应尽量选择承揽合同，回避劳务（雇佣）合同，尤其不应使用“雇佣合同”这种类型。
具体而言，包括以下三点：
（1）对于提供实物成果型合同，显然应定性为“承揽合同”，因为这本来就是典型的承揽合同。
（2）如果是其他劳务型服务，则可以尽量定性为“承揽合同”，但仍应考虑被法院认为“名为承揽，实为劳务”的风险，因此仍要考虑雇主责任风险与应对措施。
（3）无论是否为劳务合同，都没有必要命名为“劳务合同“，这对单位没有好处。即使不叫承揽合同，也应该命名为“服务合同”更好。
因此，虽然本文中使用了“个人劳务（雇佣）、劳务型”这个分类，但这是为了与一般认识相符。从合同类型选择和合同标题的角度，其实要尽量回避使用劳务、雇佣这个标题。