新媒体网络证据作为现有技术或现有设计的应用与思考
包含注释的原文刊载于《专利代理》2020年第4期，第24-28页。转载请注明出处。
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摘要： 随着互联网技术的迅速发展和普遍应用，越来越多的网络证据作为现有技术或现有设计在专利审查中应用，尤其是移动互联网的兴起和发展，微博、微信等新媒体网络平台也逐渐普及。本文就微博、微信等平台上公开内容作为现有技术或现有设计的应用进行了分析和探讨，认为微博和微信公众平台的公开内容可以作为现有技术或现有设计在专利审查、无效请求等有关工作中应用，而微信朋友圈的公开内容则不适宜作为现有技术或现有设计。
关键词：网络证据 真实性 公开性 公开时间
随着互联网技术的迅速发展和普遍应用，大量的信息存在于互联网之中，在专利审查、无效请求等工作中，网络证据的使用也越来越多。关于网络证据的使用，已经有一些研究，但伴随移动互联网的兴起和发展，微博、微信等自媒体网络平台也逐渐普及，工作中难免会涉及到这类网络证据的使用。本文主要就微博、微信公众平台和微信朋友圈公开内容是否能够作为现有技术或现有设计进行探讨和分析，以期为这类网络证据的应用提供一些启示和思考。
一、网络证据作为现有技术或现有设计的依据
根据《专利法》第22 条第5 款、第23 条第4 款的规定，现有技术和现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术和设计。现有技术与现有设计是专利制度中重要的法律概念，是判断专利申请是否符合授权条件的基础。《专利审查指南》（以下简称 《审查指南》）中进一步明确现有技术公开方式包括出版物公开、使用公开和以其他方式公开三种，关于现有设计的公开方式参照现有技术有关规定。专利法意义上的出版物是指记载有技术或设计内容的独立存在的传播载体，并且应当表明或者有其他证据证明其公开发表或出版的时间。符合上述含义的出版物可以是各种印刷的、打印的纸件，例如专利文献、科技杂志、科技书籍、学术论文、专业文献、教科书、技术手册、正式公布的会议记录或者技术报告、报纸、产品样本、产品目录、广告宣传册等，也可以是用电、光、磁、照相等方法制成的视听资料，例如缩微胶片、影片、照相底片、录像带、磁带、唱片、光盘等，还可以是以其他形式存在的资料，例如存在于互联网或其他在线数据库中的资料等。可见，《审查指南》将互联网公开的内容作为网络证据纳入了专利法意义上的出版物公开范畴，明确了网络证据在作为现有技术或现有设计使用的资格。
二、网络证据作为现有设计或现有技术需要考虑的问题
对于网络证据，在确定其是否可以作为现有技术或现有设计使用时，需要从这类证据的真实性、公开性和公开时间的确定三个方面来综合考虑和判断。
对于真实性，包括内容及时间的真实性。通常需要考虑公开网络证据的平台性质与资质、与当事人之间的利害关系、网络证据的形成与收集等多种因素。一般来讲，政府网站、知名网站等信誉较高的网络平台，尤其是发布时间只有网络平台管理方才能更改，且获得该证据的来源较为可靠（如经公证、搜索引擎快照等），若没有证据表明网络平台管理方与当事人存在利害关系，也没有证据证明其公开内容和公开时间（如上传时间、发布时间）是被更改的，一般情况下可以认定该网络平台公开内容和时间的真实性。
对于公开性和公开时间的确定，现有技术或现有设计应当在申请日前处于能够为公众获知的状态。网络证据构成专利法意义上的公开时间应为网络证据的发布时间，即访问者可以看到该网络证据公开内容的起始时间。但如果网络证据限定仅自己或者特定人员可以查看，则不构成专利法意义上的公开。这个问题往往是网络证据、尤其是如微博、微信等新媒体网络证据作为现有技术或现有设计证据时争议的主要焦点。但需要注意，如果是仅限于有限人群的访问（例如限定必须通过注册账号才能查看，但社会公众均可以注册账号），或者要求付费访问（例如限定必须付费后用户才能查看，类似于CNKI 付费后才能查看和下载文献），这些限定不能成为使网络证据作为现有技术或现有设计的阻碍，只要网络证据在原则上是可用的、没有任何保密性条件就足够了①。因为网络证据客观存在的脆弱性，易于灭失，在工作中应依据规范的程序，尽可能做好证据的固定或保全工作，并注意举证的完善性。在现有条件下，建议除了保存完整的网址信息外，还应通过保存电子文档、保存网页、截屏等方式，保存包含网址信息、内容信息、公开时间等的完整页面，在还包括有其他用于证明公开时间等证据的情况下，应注意保存表明证据之间关联性的信息。所有有利于听证的证据应一并提供，以利于后续程序的处理。
三、新媒体网络证据作为现有技术或现有设计的应用与思考
（一）微博公开内容作为现有技术或现有设计的应用与思考
微博，可以理解为“微型博客”或者“一句话博客”，一般是个人通过在微博服务商提供的平台上完成账号注册以及密码设置进行登录, 并发布及更改的动态内容，内容存储在服务商的服务器之中。对于微博公开内容作为现有技术或现有设计，应遵循网络证据认定时需要考虑的三个方面，从这类证据的真实性、公开性和公开时间的确定来综合考虑和判断。
如第27470 号无效宣告请求审查决定，该案申请日为2013 年12 月09 日，专利权人为深圳市贝莉丝化妆品有限公司。请求人提交的附件3 是一份公证书， 公证过程为通过360 安全浏览器打开新浪微博，以第三人的账号密码登录，搜索“贝莉丝”，进入贝莉丝官方微博，在左下角有“深圳市贝莉丝化妆品有限公司”字样，在该微博账号下，发布时间为“2013-11-22 16 ：00”的微博内容包括五幅附图。请求人将此条微博内容作为证据，认为该证据所公开的附图能够影响涉案专利的新颖性。请求人认为，“新浪微博”的每一条微博发布的公开范围包括对所有人公开、好友圈公开和仅自己可见，微博公开范围仅能修改一次，公开可以转换成私密，但私密不能转换成公开。在附件的公证过程中，采用第三人的账号进行登陆，能够浏览相关微博，由此可以证明该微博的公开状态对所有人公开，且未更改过公开范围。合议组主要认为，新浪微博在国内使用者较多，具有较大的影响力，通常情况下在微博中上传图片即为发布。新浪微博发布微博公开状态的设置规则符合请求人的上述陈述，公证时该微博处于对所有人公开的状态，则说明该微博自发布时起就处于对所有人公开的状态。此外，根据该微博显示的内容，其发布主要用于宣传的目的，在专利权人未提出异议且没有其他证据可以推翻上述内容的情况下，认可其真实性。
除了该无效宣告请求审查决定中认定的理由之外，笔者认为还有两个因素是认定该网络证据的公开性和公开时间时需要考虑的。一是新浪微博的搜索功能，社会公众可以通过关键词在“综合”、“用户”、“视频”等多个栏目对平台内的微博内容和微博用户进行搜索，比如该案通过搜索“贝莉丝”就可以发现用户“贝莉丝官方微博”，也就是说，新浪微博公开的内容处于公众想得到就能够得到的公开状态，搜索功能对于公众实现“能够得到”发挥了重要作用。第二， 通过第三方账号无需微博发布者同意即可查看微博内容，且新浪微博的“添加关注”是一种单向、无需对方确认的关系，任何人均可以关注。综上，该案中所涉网络证据可为不特定人群所获知，构成专利法意义上的公开，可以作为现有技术或现有设计进行应用。
（二）微信公众平台公开内容作为现有技术或现有设计的应用与思考
微信公众平台是腾讯公司为微信公众号用户提供的服务平台。一般而言，经微信公众平台发布的文章，公众号管理者对该文章不能进行删除以外的其他操作，在没有相反证据的情况下，可以认定来源于微信公众平台的相关证据的真实性。
如第26912 号无效宣告请求审查决定，该案的申请日为2014 年11 月04 日。请求人提交了证据1， 该证据是卡米罗国际家居发布在微信公众平台的宣传资料的打印件。专利权人与请求人就微信公众平台本身、平台文章内容是否能作为合法有效的证据来源，以及文章发布时间、发布内容是否存在修改，发布时间是否唯一对应发布内容产生争议。合议组认为：微信公众平台是腾讯公司为微信公众号用户提供的服务平台，作为我国大型互联网综合服务提供商之一，腾讯公司的信誉度较高，系统环境相对稳定可靠，管理机制相对规范。就微信公众平台的使用而言，微信公众号一经取得后即由账号管理员负责信息发布，但发布时间由系统自动生成；文章一经平台发布，账号管理员仅能对其进行删除操作，不具有其他修改权限。公众号的订阅用户和普通公众对其更不具备任何修改权限。因此，在专利权人未提供有力证据足以证明微信公众平台发布及修改文章的规则与已知情形不同、或是证据1 经发布后确实已被修改的情况下，应当认为证据1 中经微信公众平台发布的文章内容与发布时间直接关联。证据1 所示内容经公众平台发布后，关注该公众号的订阅用户均可对其内容进行浏览，同时， 通过搜狗微信搜索功能可以搜索到并浏览其中的具体内容，由此表明证据1 可为不特定人群所获知，因此， 证据1 所示内容发布即构成专利法意义上的公开。证据1 显示其发布时间为2014 年10 月13 日，早于涉案专利申请日，由此确定证据1 构成涉案专利的现有设计。
由上述无效宣告请求审查决定可知，合议组从真实性、公开性和公开时间角度进行分析并最终认定了微信公众平台发布的内容可以作为现有设计证据，其中也特别提到了通过搜狗微信搜索可以搜索到微信公众号以及公众号发布的内容。另外，微信内也可以进行公众号和文章搜索，如前所述，笔者认为搜索功能对于公众实现“能够得到”微信公众平台发布内容发挥了重要作用，在判断网络证据的公开性时应给予适当考虑。另一方面，社会公众均可以关注微信公众平台公众号并查看其公布的内容，而无需平台或者公众号认证，即有关内容可以为不特定人群所获知。因此，该案所涉微信公众平台发布内容即构成专利法意义上的公开，可以作为现有技术或现有设计进行应用。
（三）微信朋友圈公开内容作为现有技术或现有设计的应用与思考
微博、微信公众号等均属于向不特定公众开放， 公众可通过关注目标账号，随时浏览账号内的图文信息，无需进行身份验证。因此，此类自媒体平台发布的信息属于公众领域，可以作为现有技术或现有设计使用。而微信朋友圈发布的信息，是否属于进入公共领域的范畴，还存在较多争议。
如第36544 号无效宣告请求审查决定，涉案专利为一件外观设计专利，无效请求人提交的证据中图形照片显示了某微信用户的朋友圈信息，该朋友圈发布图片的时间早于涉案专利的申请日。合议组认为，朋友圈发布的信息不构成专利法意义上的公开，理由概述如下：（1）从朋友圈的功能定位考虑。朋友圈是用户分享和关注朋友们生活点滴的空间，并不是供用户直接进行公开网络营销活动的平台，其交流范围均限于微信好友之间，只有双方互相认证通过互为好友后方能看到对方发布的信息，而且微信好友还设有数量上限。由此可见，从朋友圈的属性和好友人数的限制两个方面，可以认定朋友圈本质上是一个限于特定人群进行交流的私人性质的社交平台。对于请求人认为所提交证据中朋友圈发布的内容多为广告和通知性质，其发布目的就是让社会公众知晓的主张，合议组认为，不管微信用户在朋友圈发布什么内容，都脱离不了朋友圈本身的属性，其在朋友圈发布产品广告信息，只能让好友知晓，而非专利法意义上的公众所知晓。（2）从朋友圈的权限设定考虑。用户可以通过权限设置进一步限定信息的公开范围，可以设置对所有好友可见，也可以设置部分好友可见，或者设置为私密信息仅自己可见，而且微信用户可以随时更改朋友圈信息的公开方式，且没有修改痕迹可查，无法确认朋友圈图片的公开状态。
围绕该外观设计专利，应当事人的相关诉讼请求， 浙江省高级人民法院和北京知识产权法院分别作出了民事判决书和行政判决书，两份判决书中均针对微信朋友圈内容是否能够作为现有设计给出了认定，但认定结果却截然相反。
浙江省高级人民法院的民事判决书(2018) 浙民终551 号中主要认为，微信朋友圈发布的图片是否构成专利法意义上的公开，不能简单地一概而论，应当持发展的眼光并结合具体案情作具体分析。诚如原专利复审委员会的第36544 号无效宣告请求审查决定所称，虽然其起初主要是作为微信好友之间分享和交流生活信息的私人社交平台，并不是供用户公开进行网络营销活动的平台，但随着其使用范围和用途的不断扩展，越来越多的人把微信朋友圈当作进行产品营销活动的重要途径，客观上部分微信朋友圈已经兼具了营销的功能，甚至出现了微商群体。特别是在不少行业，朋友圈事实上已经成了推销产品的重要平台，人们也已经习惯了通过朋友圈去了解市场产品信息并直接销售或者购买产品。而从信息发布者的角度出发，也希望其在朋友圈发布的产品信息能让更多的人知悉，其对要求添加为好友的请求通常也不会拒绝，朋友圈又存在无限扩散的可能。因此，仅仅以朋友圈的属性和权限设定等为由，就认为其只是好友之间的生活信息交流平台，而否定朋友圈在信息传播方面的社会公开性和市场价值，显然与实际情况不符。经查，该案中涉案朋友圈所属微信用户是从事本领域生产经营者，该微信用户在朋友圈发布图片的目的就是希望通过朋友圈推销其产品，且明确相关产品已经在售， 公众可以购买使用。经当庭核查，该微信用户未对朋友圈发布图片的可见时间和范围进行限制。由于涉案朋友圈发布图片的时间均早于涉案专利的申请日，故认定微信朋友圈可以作为现有设计。