【检察日报】区分保证还是债务加入关键在于双方约定性质

【案情】赵某为朋友李某的40万元借款出具了一份“证明”，内容为：李某的欠款具体金额还款时统一结算，还款日期为2014年10月底前，若李某还款困难，赵某负责还款。后因李某逾期不还款，债权人王某提起民事诉讼，要求赵某和李某二人承担还款责任。其在民事诉状中写明要求赵某承担保证责任，但在其后的庭审中，王某却改为要求赵某承担共同还款责任，既要求其承担“债务加入”责任。

【裁判】对于赵某的“证明”的法律效力，法院认为，应当以相应证据材料内容所要表达的真实意图为基础，结合当事人意思表示进行综合认定。最终，法院判决：李某于判决生效后10日内偿还王某借款40万元；赵某对上述借款承担一般保证责任。

【评析】我国担保法第17条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”一般保证的保证人享有先诉抗辩权，即在债务人以财产清偿债权之前，保证人有免于对债权人清偿的抗辩权。江苏省高级人民法院在《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的讨论纪要（一）》中明确使用了“债务加入”的概念，其中第17条规定：“债务加入是指第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式。”

保证与债务加入均具有担保功能，其区别在于：（1）保证债务与主债务是主从债务关系，债务加入与原债务具有同一性，并非主从债务关系；（2）保证人受保证期间的保护，而债务加入不适用保证期间的保护；（3）一般保证人享有先诉抗辩权，而债务加入人与原债务人并无偿债顺序上的先后；（4）保证人在承担保证责任后，享有对主债务人的追偿权，而债务加入人承担债务后，是否可以向原债务人追偿，现行法律并未明确规定。

本案中，从赵某出具“证明”内容的字面意思理解，对于“若李某还款困难，赵某负责还款”，可以理解为李某是还款的第一责任人；在李某还款困难的情况下，赵某才具有还款责任；如果李某具备还款能力能够还款，则赵某不负有还款责任，对此可以解读为保证的意思表示，而无共同承担债务的目的。虽然王某在第二次开庭时将赵某的责任改为承担共同还款责任，但其对于赵某承担的是保证责任，在出具“证明”之时已与赵某等人达成共识。换言之，在赵某出具“证明”之时，王某、李某等人对赵某承担保证责任的意思表示应当是认可的。因此，赵某承担保证责任的观点相对比较合理，并且根据担保法的规定，赵某承担的应是一般保证责任。

　　（作者单位：徐州市鼓楼区检察院）