以立体法律思维实现商事犯罪的有效辩护——基于某生产、销售伪劣产品案的分析
编者按
本文根据作者在洛阳首届龙门刑辩论坛上的发言整理而成。
邓楚开
浙江厚启律师事务所
执行主任
在当前的司法环境下，虽然普通犯罪案件占据了刑事案件总数的90%左右，但对于刑事律师而言，黄金的刑事辩护业务却不是这90%，而是占所有刑事案件总数7%左右的商事犯罪案件。
我们浙江厚启律师事务所，是一家以提供商事犯罪辩护与防控服务为特色的专业刑事律所，我个人也主要办理商事犯罪案件，在商事犯罪案件辩护过程中，我有个深切的感受：要做好商事犯罪辩护，在实体上，不能仅仅将眼光停留在刑法上，而要有立体思维，要把刑法、把案件的定性，放在整体法律体系里面来思考。
我举一个今年办理的案件为例。一个生产、销售伪劣产品案，一审法院认定，被告人G某所在的企业利用从法国进口的XO白兰地酒液和向H某购进的白兰地酒液，单独灌装或者按比例混合调配成朗奈XO，杜莱卡XO，洛斯歌XO，邦乐宝XSOP等白兰地品牌进行销售。同时根据几个被告人的供述及一个被告人的笔记本记录，认定被告人G某从H某处购进用于调配朗奈XO的酒液属于VSOP级别白兰地，未达到国家标准所规定的XO白兰地六年橡木桶陈酿酒龄要求。一审法院就此认定涉案白兰地酒属于伪劣产品，进而以此为依据判决G某的行为构成生产、销售伪劣产品罪。
在案证据中缺乏鉴定意见，以证明涉案朗奈XO的外观、色泽、口味、香气、风格等要求不符合XO级别的感官要求，用于调配朗奈的N288、N388酒液不符合XO级别的理化要求，用于调配朗奈XO的N288、N388酒液的酒龄未达到六年以上。事实上，鉴定机构也无法鉴定涉案白兰地酒的橡木桶陈酿时间。
虽然按照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款规定，对生产、销售伪劣产品行为难以确定的，应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。但是法院认为，本案不需要鉴定就能确定涉案的白兰地酒没有达到橡木桶陈酿六年以上标准，因此没有必要再就此进行鉴定。
辩护的时候就要思考，除了缺乏鉴定意见以外，本案还有没有其他法律上的辩点？刑法上还找不找得到辩点？如果刑法上找不到辩点，应该到哪里去寻找法律上的辩点？
在这个时候，我把目光转向了产品质量标准，以及规范产品质量标准的法律，并据此找到了两个辩点：
（一）即使认定被告人从H某处购进的用于调配朗奈XO的酒液属于VSOP，也不能说明涉案的朗奈XO属于伪劣产品
《白兰地国家标准》（GB/T11856-2008）对白兰地酒的产品质量标准作了具体而明确的规定。该标准第5条规定，白兰地XO级别必须符合感官要求，也要符合理化要求。感官要求上，要求酒液外观澄清透明、晶亮、无悬浮物、无沉淀，色泽呈金黄色至赤金色，具有和谐的葡萄品种香、陈酿的橡木香、醇和的酒香，香气幽雅浓郁，口味要求醇和、甘冽、沁润、细腻、丰满、绵延，具有本品独特的风格。理化要求上，要求酒龄达到6年及以上，酒精度达到36度以上，非酒精挥发物总量达到2.5以上，铜含量小于6mg/L。根据标准第3.2规定，酒龄是指白兰地原酒在橡木桶中陈酿的时间。
同时发现，根据《白兰地国家标准》（GB/T11856-2008），调制白兰地也属于白兰地的一种。白兰地国家标准（GB/T11856-2008）第4条“产品分类”规定，白兰地酒按原料分为：a)葡萄原汁白兰地；b)葡萄皮渣白兰地；c)调配白兰地。
《白兰地国家标准》（GB/T11856-2008）第3.1.3规定，调配白兰地是指以葡萄原汁白兰地为基酒，加入一定量食用酒精等配制而成的白兰地。也就是说，对于调制白兰地，可以在葡萄原汁白兰地的基础上，加入食用酒精进行调制。而无论什么级别的白兰地酒，都属于食用酒精。在本案中，G某所在企业以XO级别的葡萄原汁白兰地为基酒，加入一定比例的其他白兰地进行调制，是一种调制白兰地的行为，通过这种调制行为，形成了XO级别的调配白兰地，而不是葡萄原汁白兰地。但是，XO级别的调配白兰地，也是XO级别的白兰地。因此，涉案白兰地酒不是伪劣产品，G某的行为不构成生产、销售伪劣产品罪。
（二）即使认定涉案朗奈XO未达到国家标准，G某的行为也不构成生产、销售伪劣产品罪
我们注意到，《白兰地国家标准》（GB/T11856-2008）“前言”明确：“本标准与GB11856-1997相比主要变化如下：标准属性由强制性标准调整为推荐性标准”。
根据《中华人民共和国标准化法》（1988年12月29日第七届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过，2017年11月4日第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议修订）第二条第三款的规定：“强制性标准必须执行。国家鼓励采用推荐性标准。”也就是说，只有强制性标准才是必须执行的标准，推荐性标准只是国家鼓励采用的标准。
作为一条基本法律常识，刑事犯罪是一种严重违反国家强制规范的行为，仅仅不符合国家推荐性标准的行为，并不违反强制性规范，无需承担强制性法律后果，当然不构成犯罪。
基于此法律常识，对于强制性标准与推荐性标准，法律规定了完全不同的法律要求与后果。《中华人民共和国标准化法》第二十五条规定：“不符合强制性标准的产品、服务，不得生产、销售、进口或者提供。”相应地，不符合推荐性标准的产品，国家是允许生产、销售的。换言之，生产、销售不符合推荐性标准的产品，是为国家法律所允许的行为。
既然生产、销售不符合推荐性标准的产品是法律所允许的，这类行为就不是违法，更不会是犯罪。因此，《中华人民共和国标准化法》第三十六条进一步规定：“生产、销售、进口产品或者提供服务不符合强制性标准，或者企业生产的产品、提供的服务不符合其公开标准的技术要求的，依法承担民事责任。”而生产、销售不符合推荐性标准的产品，则无需承担民事责任。
在此基础上，《中华人民共和国标准化法》第三十七条规定：“生产、销售、进口产品或者提供服务不符合强制性标准的，依照《中华人民共和国产品质量法》、《中华人民共和国进出口商品检验法》、《中华人民共和国消费者权益保护法》等法律、行政法规的规定查处，记入信用记录，并依照有关法律、行政法规的规定予以公示；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”很清楚，只对生产、销售、进口产品或者提供服务不符合强制性标准的行为，才要依法进行行政查处，构成犯罪的依法追究刑事责任；对于生产、销售不符合推荐性标准产品的行为，既不能予以行政处罚，更不能追究刑事责任。
在该案中，虽然 G某所在企业生产、销售的白兰地酒在产品上标注采用《白兰地国家标准》（GB/T11856-2008），按照《中华人民共和国标准化法》第三十六条的规定，也只要承担民事责任，而无需承担刑事责任。因为《中华人民共和国标准化法》第三十七条非常明确，只有生产、销售、进口产品或者提供服务不符合强制性标准的，才需要依据相关法律、行政法规进行行政处理。而并未规定，对于企业生产的产品、提供的服务不符合其公开标准的技术要求的，要依据相关法律、行政法规进行查处。也就是说，企业在自己的产品上标注采用推荐性标准的，如果实际上达不到该标准，按照《标准化法》的要求，只需要承担民事违约责任，既不应追究行政责任，更不应追究刑事责任。
从这个案件辩点的寻找过程，可见在办理商事犯罪案件过程中，律师的视野与思维非常重要，要跳出刑法来看刑法，要有一种立体思维，要动用刑法前后左右各种其他法律资源来审视刑法规定，来分析案件，如此方可在不经意之间，让案件的辩护山重水复疑无路，柳暗花明又一村。