民法

1. 肖特有音乐天赋，16 岁便不再上学，以演出收入为主要生活来源。肖特成长过程中，多有长辈馈赠：7 岁时受赠口琴 1 个，9 岁时受赠钢琴 1 架，15 岁时受赠名贵小提琴 1 把。对肖特行为能力及其受赠行为效力的判断，根据《民法总则》相关规定，下列哪一选项是正确的?（2017-03-02）A. 肖特尚不具备完全的民事行为能力B. 受赠口琴的行为无效，应由其法定代理人代理实施 C.受赠钢琴的行为无效，因与其当时的年龄智力不相当D.受赠小提琴的行为无效，因与其当时的年龄智力不相当【解析】关于自然人的民事行为能力问题，我国《民法总则》延续了“三分法”的立法体例，即无民事行为能力、限制民事行为能力和完全民事行为能力。首先，根据《民法总则》第 18 条第 2 款的规定，16 周岁以上的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。本题中，肖特 16 周岁，以演出收入为主要生活来源，应视为完全民事行为能力人，故 A 项错误，不当选。据此可知，肖特 7 岁时作为无民事行为能力人，其所实施的受赠口琴 1 个的民事法律行为是无效的，应由其法定代理人代理实施，故 B 项正确，当选。最后，根据该法第 19 条的规定，8 周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或经其法定代理人同意、追认，但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为或与其年龄、智力相适应的民事法律行为。同时，根据该法第 145 条第 1 款的规定，限制民事行为能力人实施的纯获利益的民事法律行为或与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为有效；实施的其他民事法律行为经法定代理人同意或追认后有效。本题中，肖特 9 岁和 15 岁时均属于限制民事行为能力，其所接受的受赠钢琴 1 架和受赠名贵小提琴 1 把的民事法律行为均有效。故 C、D 项错误，不当选。综上所述，本题的正确答案为 B。正解：B【考点】自然人的民事行为能力类型年龄能否独立实施民事法律行为无民年龄不满 8 周岁无民事行为能力人实施的民事法律行为无效; 法定代理人代理实施民事法律行为限民原则:8 周岁以上不满 18 周岁例外:劳动成年为 16 周岁以上1. 纯获利益行为有效2. 与其年龄、智力相适应的民事行为能力范围内的行为有效3. 行为能力范围之外的合同行为效力特定4. 行为能力范围之外的单方行为无效(如遗嘱）完民原则:18 周岁以上例外：劳动成年为 16 周岁以上成年人为完全民事行为能力人,可以独立实民事法律行为2. 关于监护，下列哪一表述是正确的？（2013-03--02）A. 甲委托医院照料其患精神病的配偶乙，医院是委托监护人B. 甲的幼子乙在寄宿制幼儿园期间，甲的监护职责全部转移给幼儿园C. 甲丧夫后携幼子乙改嫁，乙的爷爷有权要求法院确定自己为乙的法定监护人D. 市民甲、乙之子丙 5 周岁，甲乙离婚后对谁担任丙的监护人发生争议，丙住所地的居民委员会有权指定【解析】首先，A 项中，甲委托医院照料其患精神病的配偶乙，即属于“委托监护”，其中医院是委托监护人，故 A 项正确，当选。其次，法定监护人将幼儿送往幼儿园，其监护职责并不随之转移，幼儿园只负有教育、管理和保护的义务，   故 B 项错误，不当选。情况下，爷爷无权要求法院确定自己为乙的法定监护人，故 C 项错误，不当选。最后，根据《民通意见》第 21 条的规定，夫妻离婚后，与子女共同生活的一方无权取消对方对该子女的监护权。D 项中，市民甲、乙之子丙 5 周岁，甲乙离婚后双方同为丙的监护人，不存在由丙住所地的居民委员会指定监护人问题，故 D 项错误，不当选。原解：D 正解：A【考点】监护制度1.监护的类型法定监护1.未成年人的监护人:未成年人(包括未成年的精神病人)的监护人按照下列顺序确定   (父母离婚仍为其法定):①父母;②祖父母、外祖父母;:③成年兄、姐:④其他愿意担任   监护人的个人或者组织经未成年人住所地的居民委员、村民委员会或者民政部门同意;⑤无监护资格的由民政部门担任,也可以由具备条件被监护人居住地居民委员会或村民委员会担任2.无限成年人的监护人:前三顺序分别为配偶.父母子女和近亲属,其他与上述顺序一致指定监护①由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或民政部门制定,有关当事人对指定不  限,可向法院提出申请;②有关当事人也可以直接向法院提出申请,由法院指定指定限制和临时监护①限制:应尊重被监护人的真实意愿,根据最有利于被监护人的原则指定监护人:②临时监护:指定监护人前被监护人处于无人保护状态,可由有关组织或民政部门担任临时监护人(3)效果:被指定后不得擅自变更:擅自变更,不免除被指定的监护人责任（ 通过协议确定的）法定监护★遗嘱监护1) 被监护人父母可以通过遗嘱指定监护人;2) 被监护人的父母通过有效的遺嘱为被监护人指定监护人;被指定人同意担任遗嘱监  护人,且拥有监护能力对被监护人并无不利。意定监护(成年协议监护):具体完全民事行为能力的成年人,可以与近亲属、其他愿意担任监护人的个人或有关组织事先协商,以节面方式确定自己的监护人。协商确定的监护人在该  成年人丧失或部分丧失民事行为能力时,承担监护责任。(破除了监护法上被监护人不得为自己指定监护人的陈规,这是为了迎合老龄化社会的現实举措。)2.监护资格的撤销与终止3. 甲 8 周岁，多次在国际钢琴大赛中获奖，并获得大量奖金。甲的父母乙、丙为了甲的利益，考虑到甲的奖金存放银行增值有限，遂将奖金全部购买了股票，但恰遇股市暴跌，甲的奖金损失过半。关于乙、丙的行为，下列哪些说法是正确的？（2016-03-52）A. 乙、丙应对投资股票给甲造成的损失承担责任B．乙、丙不能随意处分甲的财产C．乙、丙的行为构成无因管理，无须承担责任D．如主张赔偿，甲对父母的诉讼时效期间在进行中的最后 6 个月内因自己系无行为能力人而中止，待成年后继续计算【解析】首先，根据《民法总则》第 34 条第 3 款的规定，监护人不履行监护职责或侵害被监护人合法权益的，应当承担责任。本题中，甲的父母乙、丙将甲的奖金全部购买了股票，导致甲的奖金损失过半，依法应承担赔偿责任。故 A 项正确，当选。其次，根据《民法总则》第 35 条第 1 款的规定，监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产。故B 项正确，当选。再次，根据《民法总则》第 121 条的规定，没有法定的或约定的义务，为避免他人利益受损失而进行管理的人，有权请求受益人偿还由此支出的必要费用。据此可知，无因管理的前提必须没有法定的或约定的义务。甲的父母乙、丙对甲负有法定的监护义务（职责），因此，不构成无因管理。故 C 项错误，不当选。本题中，甲 8 周岁系限制民事行为能力人，其对父母（即法定代理人）的请求权自法定代理终止开始起算。因此，此时诉讼时效本身并未开始起算，更不会发生诉讼时效中止的问题，故 D 项亦错误，不当选。综上所述，本题亦属于旧题新做，司法部原公布答案为 ABD，现本题的正确答案为 AB。原解:ABD 正解：AB4. 甲出境经商下落不明，2015 年 9 月经其妻乙请求被 K 县法院宣告死亡，其后乙未再婚，乙是甲唯一的继承人。2016 年 3 月，乙将家里的一辆轿车赠送给了弟弟丙，交付并办理了过户登记。2016 年 10 月，经商失败的甲返回 K 县，为还债将登记于自己名下的一套夫妻共有住房私自卖给知情的丁;同年 12 月，甲的死亡宣告被撤销。下列哪些选项是正确的?（2017-03-52）A. 甲、乙的婚姻关系自撤销死亡宣告之日起自行恢复 B.乙有权赠与该轿车C.丙可不返还该轿车D.甲出卖房屋的行为无效。本题中，2016 年 12 月，甲的死亡宣告被撤销，乙未再婚亦未向婚姻登记机关书面声明不愿意恢复。因此，甲、乙之间的婚姻关系自撤销死亡宣告之日起自行恢复。故 A 项正确，当选。其次，根据《物权法》第 29 条的规定，因继承或受遗赠取得物权的，自继承或受遗赠开始时发生效力。本题中，甲被宣告死亡后，作为其唯一继承人的乙可以自甲被法院宣告死亡后（即 2015 年 9 月）立即取得甲所有财产的所有权。因此，2016 年 3 月，乙将家里的一辆轿车赠送给弟弟丙的行为属于有权处分，故 B 项正确，当选。再次，根据《民法总则》第 53 条第 1 款的规定，被撤销死亡宣告的人有权请求依照继承法取得其财产的民事主体返还财产。无法返还的，应当给予适当补偿。同时，根据《民通意见》第 40 条的规定，被撤销死亡宣告的人请求返还财产，其原物已被第三人合法取得的，第三人可不予返还。但依继承法取得原物的公民或组织，应当返还原物或给予适当补偿。本题中，在甲被宣告死亡期间，乙将家里的一辆轿车赠送给弟弟丙的行为属于有权处分，且交付并办理了过户登记，丙已经合法取得轿车的所有权，依法可以不返还。故 C 项正确，当选。最后，本题中，在被宣告死亡期间，甲将登记于自己名下的一套夫妻共同住房私自卖给丁的行为，属于无权处分，买卖合同有效。故 D 项错误，不当选。综上所述，本题的正确答案为 ABC。原解：AB 正解:abc【考点】宣告失踪与宣告死亡1.宣告失踪条件1.利害关系人(存在一定人身或财产关系的人,如亲属、债权人、債务人)向法院中请。2.须经法院依法宣告。受理后发布公告(公告期 3 个月),期满即宣告为失踪。法 律 效1.为失踪人设立财产代管人。果(1)失踪人的财产由其配偶、父母、成年子女或其他愿意担任财产代管人的人代管。代管有争议,没有前述的人或前述的人物代管能力,由法院指定(2)代管人不履行代管职责、侵害失踪人财产权益或丧失代管能力的,失踪人的利害关系人可向法院申请变更。代管人有正当理由可申请法院变更代管人。变更后的代管人有权要求原代管人及时移交有关财产并报告财产代管情况(3)财产代管人应要善管理失踪人的财产,维护其财产权益。代管人因故意或重大过失造成失踪人财产损失,应承担賠偿责任。2.債务之履行与受领履行:①失踪人所欠税款、債务和应付的其他费用,由财产代管人从失踪人的财产中支付;②财产代管人也有权受领被宣告失踪人的债务人的履行重 新 出现条件重新出现,经本人或利害关系人申请,法院应撒销失踪宣告。效果有权要求财产代管人及时移交有关财产并报告财产代管情况。情形(1) 下落不明满 4 年的(2) 因意外事故下落不明,从事故发生之日起满 2 年的(3)因意外事故下落不明,经有关机关证明不可能生存的前两种情形有 4 年或 2 年的期间经过的要求,而第 3 种情形并无任何期间经过的要求程序1. 申请人：一切与失踪人存在法律上的利害关系人均可申请,并无顺序先后的限制,合格的不同申请人意见不一致,有人申请失踪,有人申请死亡的,法院直接受理宣告死亡2. 法院受理程序：(1) 申请与受理:申请人的范围与宣告失踪相同;受理法院与宣告失踪的相同(2) 公告:宣告死亡的公告期一般为 1 年:但“因意外事故下落不明,经有关机关证明不可能生存的”情形下,公告期为 3 个月。(3) 宣告死亡。判决宣告之日为其死亡之日。若因意外事件下落不明宣告死亡的意外发生之日视为死亡日。法律效果1. 发生死亡的法律后果,遺产依法继承,婚姻关系自死亡宣告之日起消灭2. 被宣告死亡和自然死亡的时间不一致的,被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效,但自然死亡  前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的,则以其实施的民事法律行为为准【提示】(1)身份关系:被宣告死亡人的婚烟关系一一死亡宣告之日起消灭: (2 财产关系:被宣告死亡人的财产成为遗产——按继承办理撤销条件1. 被宣告死亡的人重新出现或确知他没有死亡:2. 本人或者利害关系人提出申请。利害关系人申请撒销死亡宣告的,不受顺序的限制;3. 法院依法撤销死亡宣告。效果1.身份关系:(1) 死亡宣告被撤销的,夫妻关系自撤销死亡宣告之日起自行恢复,但其配偶再婚或向婚烟登 记就干声明不愿意恢复的除外;(2) 被宣告死亡的人在被宣告死亡期间,其子女被他人依法收养的,在死亡宣布被撤销后,不得以未经本人同意而主张收养关系无效。2. 财产关系:被宣告死亡的人有权请求返还财产。依照继承法取得其财产的民事主体,应返还 原物;无法返还的,应给予补偿3. 损害赔偿:利害关系人隐瞒真实情况,致使他人被宣告死亡而取得其财产的,除应返还原物，应对由此造成的损失承担赔偿责任5. 张某因病住院，医生手术时误将一肾脏摘除。张某向法院起诉，要求医院赔偿治疗费用和精神损害抚慰金。法院审理期间，张某术后感染医治无效死亡。关于此案，下列哪些说法是正确的？（2010-03-69）  A．医院侵犯了张某的健康权和生命权B. 张某继承人有权继承张某的医疗费赔偿请求权C. 张某继承人有权继承张某的精神损害抚慰金请求权D. 张某死后其配偶、父母和子女有权另行起诉，请求医院赔偿自己的精神损害【解析】 医生因过错误将张某的肾脏摘除，侵害了张某的健康权；术后感染导致张某死亡，侵害了张某，，故 D 选项正确。原解：ACD 正解：ABCD【考点】精神损害赔偿适用范围（1）一般人格权；（2）具体人格权（生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、隐私权、荣誉权）；（3）身份权：亲权、配偶权（《婚姻法》第  46  条）；（4）死者的姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私、遗体、遗骨等人格利益。排除情形（1）法人、其他组织的人格权受到侵害的。（2）因侵权致人精神损害，但未造成严重后果的。（3）在侵权之诉中未提出精神损害赔偿，诉讼终结后基于同一事实另行起诉请求精神损害赔偿的。特点精神损害赔偿具有专属性 ，原则上不得让与或继承。下列两种情况下除外（1）赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿；（2）赔偿权利人已经向人民法院起诉的近亲属主张前提条件侵权致人死亡或者侵害死者利益，近亲属有权主张精神损害赔偿具有顺序上的限制（1） 第一顺序为配偶  、父母  、子女（可以作为共同原告）；（2） 第二顺序为其他近亲属。仅在没有第一顺序的近亲属时，第二顺序的近亲属才有权主张精神损害赔偿。起诉主体近亲属应当以自己的名义提起侵权之诉，而不是以死者的名义6. 2001 年 4 月 1 日，范某从曹某处借款 2 万元，双方没有约定还款期。2003 年 3 月 22 日，曹某通知范某还款，并留给其 10 天准备时间。下列哪种说法是正确的？ （2006-03-06） A．若曹某于 2003 年 4 月 2 日或其之后起诉，法院应裁定不予受理B. 若曹某于 2005 年 3 月 22 日或其之后起诉，法院应判决驳回其诉讼请求C. 若曹某于 2005 年 4 月 2 日或其之后起诉，法院应裁定驳回其起诉D. 若曹某于 2005 年 4 月 2 日或其之后起诉，法院应判决驳回其诉讼请求【解析】首先，未明确约定还款期限的，贷款人可以催告借款在合理期限内返还。合理期限届满之日起算诉讼时效期间，但债务人第一次表示不履行义务时之日起算除外。诉讼时效期间为 3 年（17 年以前规定是 2 年），所以 3 月 22 日催告，4 月 1 日届满，4 月 2 日开始起算，到 2006 年 4 月 1 日届满。所以以上选项都不正确。【考点】诉讼时效期间与适用范围1、适用范围支配权（1） 原则不适用（2） 例外：抵押权人应当在主债权的诉讼时效期间行使抵押权抗 辩权不适用诉讼时效。抗辩权具有永续性形成权不适用诉讼时效，形成权一般适用除斥期间，如合同撤销权、按份共有人请求分割共有物请求权原则适用诉讼时效例外不适用新民总第196条（1） 请求停止侵害、排除妨碍、消除危险（2） 不动产物权和登记的动产物权的权利人请求返还财产；（3） 请求支付赡养费、抚养费或者扶养费（4） 依法不适用诉讼时效的其他请求权其 他法律 规定（1） 业主大会请求业主缴纳公共维修基金（2） 支付存款及利息请求权（3） 兑付国债、金融债权以及向不特定对象发行的企业债权本息请求权（4） 公司法中，基于投资关系产生的缴付出资的请求权（5） 环境侵权中，被侵权人提起诉讼，请求污染者 停止侵害、排除妨碍、消除危险的，不受诉讼时效的限制最长诉讼时效期间原则20 年（自权利被侵害之日计算）例外（1）10 年（或质量保证期）（产品侵权）（自产品交付之日起算）（2）6 年（油污侵权）（自事故发生之日）普通诉讼时效期间时间新民总 188 条：3 年 ， 法律另有规定的，依照其规定。起 算点原则自权利人知道或者应当知道权利被侵害且知道侵害人之日计算例外（1） 新民总第 190 条：无民事行为能力人或者限制民事行为能力人对其法定代理人的请求权的诉讼时效期间，自该法定代理终止之日起计算。（2） 新民总第 191 条：未成年人遭受性侵害的损害赔偿请求权的诉讼时效期间，自受害人年满十八周岁之日起计算。特殊诉讼时效期间4 年国际技术进出口合同国际货物买卖合同5 年人寿保险合同中的保险金支付请求权7. 甲为自己的车向乙公司投保第三者责任险，保险期间内甲车与丙车追尾，甲负全责。丙在事故后不断索赔未果，直至事故后第 3 年，甲同意赔款，甲友丁为此提供保证。再过 1 年，因甲、丁拒绝履行，丙要求乙公司承担保险责任。关于诉讼时效的抗辩，下列哪些表述是错误的？（2013-03-54）A 甲有权以侵权之债诉讼时效已过为由不向丙支付赔款B 丁有权以侵权之债诉讼时效已过为由不承担保证责任C 乙公司有权以侵权之债诉讼时效已过为由不承担保险责任D 乙公司有权以保险合同之债诉讼时效已过为由不承担保险责任【解析】甲车与丙车追尾，甲负全责。本题的甲丙之间的侵权之债属于财产损害责任，适用普通诉讼时效所以，截止事故后第 3 年，甲同意赔款的时候，诉讼时效并未届满。“事故后第 3 年，甲同意赔款”这一事实，再次导致债权诉讼时效中断，重新起算 3 年。因此，丙对甲享有的侵权债权的诉讼时效期间未经过，故 A 项错误。甲同意赔款，甲友丁为此提供保证。本题中，因为甲对丙的债务诉讼时效期间未届满，因此， 丁无权以侵权之债诉讼时效已过为由不承担保证责任，故 B 项错误。责任保险，是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。《保险法》第 26 条规定：人寿保险以外的其他保险的被保险人或者受益人，向保险人请求赔偿或者给付保险金的诉讼时效期间为 3 年，自其知道或者应当知道保险事故发生之日起计算。人寿保险的被保险人或者受益人向保险人请求给付保险金的诉讼时效期间为 5 年，自其知道或者应当知道保险事故发生之日起计算。如前所述，本题未提及导致丙人身伤害，据此可以合理推知甲给丙造成的是财产损害，这意味着本题的第三者责任险属于财产险，故丙对乙请求支付保险金的合同之债的诉讼时效期间为 3 年。自丙知道或者应当知道权利被侵害且知道加害人之日起开始计算。《保险法》第 65 条第 2 款规定：责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金，被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。可见，在责任保险法律关系中，第三者与保险人之间的法律责任的诉讼时效，和保险人与被保险人之间的法律责任的诉讼时效之间，是存在一定的联系的。换言之，从该条第 2 款的规定来看，受害人(第三者)要求保险人赔偿的请求权发生，是以被保险人请求为前提的，惟在“被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金”，所以保险人与受害人之间的诉讼时效肯定与被保险人(加害人)与受害人之间的诉讼时效相关联而不能说是完全独立的。本题中，该被保险人也即加害人甲从来没有向受害人丙赔偿，更遑论先向保险人(乙保险公司)提出请求(题中也没有交代该信息)。    是故，既然甲、丙之间的侵权诉讼时效没有经过，那么乙公司自然不能“以侵权之债诉讼时效已过为由不承担保险责任”。可见 C 项自身错误，当选。至于 D 项，本案中，受害人可以侵权之诉直接起诉加害人甲或者选择以保险合同之诉直接起诉乙保险公司；受害人如以保险合同之诉起诉保险公司，    可以理解为行使代位权之诉。由于事故发生后丙一直积极的向加害人甲主张索赔的权利，故对于保险公司乙而言，根据前述的关联关系，无论是侵权之诉还是合同之诉，诉讼时效都没有经过，所以保险公司都不能以此抗辩。在代位之诉中，受害人丙和加害人甲之间为侵权之债，丙与乙保险公司之间为保险合同之债。无论是侵权之债还是合同之债的诉讼时效期间经过了，保险公司都可以以之抗辩，但本题中二者的诉讼时效都没有过，所以不能够以此为由进行抗辩。所以说，D 项本身是错误的，当选。本书支持司法部的答案。本题答案为 A、B、C、D。（原解：不晓得）【考点】诉讼时效的效果（1）诉讼时效期间经过，义务人获得抗辩权，权利人丧失胜诉权（2）诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持。（3）当事人违反法律规定，约定延长或者缩短诉讼时效期间，预先放弃诉讼时效利益的，人民法院不予认可8. 甲公司向乙公司催讨一笔已过诉讼时效期限的 10 万元货款。乙公司书面答复称：“该笔债务已过时效期限，本公司本无义务偿还，但鉴于双方的长期合作关系，可偿还 3 万元。”甲公司遂向法院起诉，要求偿还 10 万元。乙公司接到应诉通知后书面回函甲公司称：“既然你公司起诉，则不再偿还任何货款。”下列哪一选项是正确的？（2014-03-05）A 乙公司的书面答复意味着乙公司需偿还甲公司 3 万元B 乙公司的书面答复构成要约C 乙公司的书面回函对甲公司有效D 乙公司的书面答复表明其丧失了 10 万元的时效利益【解析】 根据《诉讼时效规定》第 22 条的规定，诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意本题中，乙公司在诉讼时效期间届满后书面答复称“该笔债务已过时效期限，本公司本无义务偿还，但鉴甲公司后诉至法院，乙公司应当偿还甲公司 3 万元。故 A 项正确，当选。B、C、D 项错误，不当选。综上所述，本题的正确答案为 A。（原解：D）【考点】诉讼时效中止、中断和延长中断概念时效中断，指普通或者特殊诉讼时效期间内，因发生法定事由，时效期间于中断事由消除后重新起算的制度。范围（1） 最长诉讼时效期间不发生中断。（2） 仅普通和特殊诉讼时效期间发生中断。在最长诉讼时效期间内，普通与特殊诉讼时效可以多次中断，没有次数限制效力一般效力普通或者特殊诉讼时效发生中断后，自中断的事由消除之日起，重新起算原来长  度的诉讼时效期间。涉他效力（1）权利人对同一债权中的部分债权主张权利的，诉讼时效中断的效力及于剩余事由（1） 债权人提起诉讼，债权人提起代位权诉讼的，应当认定对债权人的债权和债务人的债权均发生诉讼时效中断的效力。（2） 债权人在诉讼之外对债务人主张权利。（3） 债务人同意履行义务。（4） 债权转让的，应当认定诉讼时效从债权转让通知到达债务人之日起中断。中止新民总第194条在诉讼时效期间的最后六个月内，因下列障碍，不能行使请求权的，诉讼时效中止。事由消除之日起满 6 个月，时效届满：（1） 不可抗力；（2） 无民事行为能力人或者限制民事行为能力人没有法定代理人，或者法定代理人死亡、丧失代理权、丧失民事行为能力；（3） 继承开始后未确定继承人或者遗产管理人；（4） 权利人被义务人或者其他人控制；（5） 其他导致权利人不能行使请求权的障碍。延长（1） 三个期间均可延长（2） 有正当理由的，法院决定9. 下列哪些请求不适用诉讼时效？（2014-03-53）A 当事人请求撤销合同B 当事人请求确认合同无效C 业主大会请求业主缴付公共维修基金D 按份共有人请求分割共有物。据此可知，当事人请求撤销合同受除斥期间的限制，故 A 项正确，当选。故 B项正确，当选。项中，业主大会请求业主缴纳公共维修基金，属于债权请求权无疑；但该权利属于“基于投资关系产生的缴付出资请求权”，不受诉讼时效期间的限制，故 C 项正确，当选。据此可知，该权利并不受诉讼时效期间的限制，故 D 项正确，当选。综上所述，本题的正确答案为 ABCD。（原解：CD）【考点】民事权利与期间的关系10. 张某拾得王某的一只小羊拒不归还，李某将小羊从张某羊圈中抱走交给王某。下列哪一表述是正确的？（2014-03-09）A 张某拾得小羊后因占有而取得所有权B 张某有权要求王某返还占有C 张某有权要求李某返还占有D 李某侵犯了张某的占有【解析】，故 A 项错误，不当选。从“占有的分类”角度而言，张某拾得“王某”的小羊拒不归还构成“无权占有、恶意占有、自主占有、直接占有”。某无权要求王某返还占有，故 B 项错误，不当选。最后，，                                   本题中，王某是小羊的所有权人，因此，张据此可知，张某虽然属于“无权占有人”但作为第三人的李某也不得侵犯张某对于小羊占有的这种“事实状态或事实管领力”，故 D 项正确，当选。但是，此时小羊已经返还给所有权人王某，张某的占有已经丧失，张某无权要求李某返还占有， 故 C 项错误，不当选。综上所述，本题的正确答案为 D。（原解：C）【考点】占有的分类 1.有权占有与无权占有概念（1） 有权占有：有本权的占有，基于物权、债权、监护权等的占有。（2） 无权占有：无本权的占有。区分意义（1）返还原物请求权：以相对人系无权占有人为构成要件①基于债权的有权占有具有相对性，仅对债务人成立有权占有， 例外占有连续可突破债权相对性。②基于物权的有权占有具有绝对性，（2）因侵权行为占有他人动产的，非为有权占有，不成立留置权（3）《物权法》第  242、243、244 条是关于无权占有的规定不能用于调整有权占有概念（1） 善意占有，即善意的无权占有，占有人不知道也不应当知道自己无占有权利（2） 恶意占有，即恶意的无权占有，占有人明知自己无占有权利，或虽非明知但仍有所怀  疑所形成的占有区分意义（1）《物权法》第 244无权占有的标的物毁损、灭失的，无权占有人均应返还补偿金、赔偿金或者保险金。对于此外的损失善意占有自主占有：不论是否有过错，均不承担损害赔偿责任 他主占有：因超越假想的占有权对占有物造成的损害应 承担损害赔偿责任。恶意占有无论是否有过错，占有人均要承担赔偿责任。（2）《物权法》第 243条：请求权利人支付保管、维修等必要费用善意占有有此权利恶意占有无此权利（3）《物权法》第 242条：导致占有物受到损害的，如磨损等善意占有自主占有：不论是否有过错，均不承担损害赔偿责任他主占有：因超越假想的占有权对占有物造成的损害应 承担损害赔偿责任。恶意无论是否有过错，占有人均要承担赔偿责任。占有（4）占有状态的变更善意占有人知道或者应当知道自己缺乏占有的权源时，善意占有变为恶意占有3.占有的其他分类11. 某小区徐某未获得规划许可证和施工许可证便在自住房前扩建一个门面房，挤占小区人行通道。小区其他业主多次要求徐某拆除未果后，将该门面房强行拆除，毁坏了徐某自住房屋的墙砖。关于拆除行为，下列哪些表述是正确的？（2014-03-58）A 侵犯了徐某门面房的所有权B 侵犯了徐某的占有C 其他业主应恢复原状D 其他业主应赔偿徐某自住房屋墙砖毁坏的损失。本题中，徐某未获得规划许可证和施工许可证便在自住房前扩建一个门面房，挤占小区人行通道，依法应当自行拆除，其对该门面房不享有所有权，但对该门面房构成“占有”。根据上述法律规定，其他业主可以向“人民法院起诉”，但不得自行随意拆除。如随意拆除虽不侵犯所有权，但侵犯“占有”这种事实状态或事实管领力，    故 A、C 项错误，不当选；B 项正确，当选。最后，在自行拆除门面房的同时，毁坏了徐某“自住房屋”的墙砖， 依法构成侵权。故 D 项正确，当选。综上所述，本题的正确答案为 BD。（原解：ABD）12. 甲向乙借款 5000 元，并将自己的一台笔记本电脑出质给乙。乙在出质期间将电脑无偿借给丙使用。丁因丙欠钱不还，趁丙不注意时拿走电脑并向丙声称要以其抵债。下列哪些选项是正确的？（2007-03-57）A 甲有权基于其所有权请求丁返还电脑B 乙有权基于其质权请求丁返还电脑C 丙有权基于其占有被侵害请求丁返还电脑D 丁有权主张以电脑抵偿丙对自己的债务【解析】 首先，要认定丁对电脑的占有属于无权占有。《物权法》第 34 条规定，无权占有不动产或者动题目中，甲为电脑的所有权人，乙为质权人，作为物权人均有权请求丁返还电脑，故 A、B 选项正确。D 选项错误。综上，正确答案为 ABC。（原解：AB）【考点】占有保护请求权对占有的保护无论是有权占有还是无权占有，均受保护，只是保护的程度不同。。民法上的保护物权占有保护请求权：占有返还请求权、占有妨害排除请求权、占 有妨碍请求权债权有权占有人：主张违约、侵权、不当得利无权占有人：可主张侵权，但损害赔偿范围仅限直接损失，不 包括间接损失。占有返还请求权构成要件（1）占有被侵夺。侵夺，指违背占有人的意思，以法律禁止的私力剥夺占有人的占有，将占有人的占有物移转到自己的管理控制之下。（2）请求权人须为占有被侵夺的占有人（无论其为有权占有人还是无权占有人；亦无论其为直接占有人还是间接占有人）（3）须自侵夺之日起 1 年内行使（1 年期间期满未行使的，占有返还请求权消灭）。须注意：1 年的期间究为诉讼时效还是除斥期间，有争议。大陆通说认为系除斥期间（4）被请求人为侵夺人主张时，侵夺人仍为占有人（直接间接均可。占有继受人概括继受人：无论善意恶意，都可对其主张（如继承人）特定继受人恶意：可以主张善意：不可主张例外交互侵夺不适用占有返还请求权行为方式：甲侵夺乙的汽车，乙又从甲处抢夺过来。时间要求：乙在一年内又从甲手中抢来占有妨害排除请求权构成要件（1） 占有被妨害。指以侵夺以外的方式妨碍占有人的占有。（2） 被请求人为对妨害的除去具有支配力的人。（3） 妨害具有不法性。（4） 请求之时，妨害仍在持续中。占有妨害防止请求权构成要件（1） 对占有的妨害虽未实际发生，但具有妨害的现实危险。（2） 请求人为占有人（无论有权占有还是无权占有）。（3） 相对人须为对危险的除去具有支配力的人。（4） 为请求之时，妨害危险依然存在。13. 叶某将自有房屋卖给沈某，在交房和过户之前，沈某擅自撬门装修，施工导致邻居赵某经常失眠。下列哪些表述是正确的？（2013-03-55） A 赵某有权要求叶某排除妨碍B 赵某有权要求沈某排除妨碍C 赵某请求排除妨碍不受诉讼时效的限制D 赵某可主张精神损害赔偿【解析】 。所有权妨害之人。行为妨害人在德国民法理论上又称为直接侵害人。例如我家的邻居穿过我的土地或者将污水排向我的花园或者发生噪音污染等。所谓状态妨害人，是指持有或经营某种妨害他人所有权之物或设施之人，不限于所有人，占有人亦包括在内，凡对造成妨碍之物或设施有事实上支配力的人，都属于状态妨害人。状态侵害人在德国民法理论上又称为间接侵害人。例如我家邻居甲将房屋出租给乙，而乙用所租房屋经营造成极大噪音污染的夜总会。此时，乙为行为妨害人，而甲为状态妨害人或者间接侵害人。受侵害的所有权人既可以要求行为妨害人，也可以要求状态妨害人排除妨碍。本题中，叶某将自有房屋卖给沈某，在交房和过户之前，沈某擅自撬门装修，施工导致邻居赵某经常失眠，沈某为行为妨害人，而叶某为状态侵害人。赵某有权要求叶某和沈某排除妨碍，故 A、B 项正确。依据《物权法》第 35 条，排除妨害请求权等物权请求权是不存在任何期间限制的。换言之，由于赵某请求排除妨碍的权利属于物权请求权，而非行使侵权行为之债的请求权，自然不受诉讼时效的限制，故 C 项正确。关于本题命题人为何不选择 D 项，解释者有两种解释路径。其一，从侵权法的角度，《侵权责任法》第 22 条：侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。据此，受害人唯有构成了严重精神损害的，才享有精神损害赔偿请求权，而本题题干交代的情节赵某经常失眠，无法满足严重精神损害这一结果要件，所以不能支持 D 项，D 项错误。其二，依据上引《侵权责任法》第 22 条规定，，因此赵某不可以主张精神损害赔偿，故 D 项错误。关于这一观点，我们可以再延伸一下予以说明：按照本题的设计，对于沈某的侵害行为，所有权人赵某依据的是《物权法》第 35 条，提起所有权排除妨害请求权，即物权请求权，本题考查的显然是这一命题点。所以可能命题人认为赵某无法提起精神损害赔偿请求。；本题的命题者并未明确指出赵某行使的是物权请求权还是债权请求权，从而使得该题存在有欠严谨之处。当然，从命题人关于选择项的设项来看，应该本意可能仅仅是考查物权请求权的，所以不存在精神赔偿的问题。总之，本题答案为 A、B、C。（原解：ABCD）14. 甲将一辆汽车以 15 万元卖给乙，乙付清全款，双方约定七日后交付该车并办理过户手续。丙知道此交易后， 向甲表示愿以 18 万元购买，甲当即答应并与丙办理了过户手续。乙起诉甲、丙，要求判令汽车归己所有， 并赔偿因不能及时使用汽车而发生的损失。关于该汽车的归属，下列哪一说法是正确的？（2010-03-06）(本题无正确答案)A 归乙所有，甲、丙应赔偿乙的损失B 归乙所有，乙只能请求甲承担赔偿责任C 归丙所有，但甲、丙应赔偿乙的损失D 归丙所有，但丙应赔偿乙的损失，题中，当事人所买卖的是汽车这一特殊动产，其特殊之处仅在登记对抗这一问题上，在所有权移转问题上，特殊动产与普通动产并无二致，均以交付作为所有权变动的要件。从本题给出的事实来看，甲乙之间所约定的是现实交付，但现实交付并未实际完成，所以汽车所有权一直还在甲的手中。既然如此，那么甲乙、甲丙之间的买卖合同都是有效的。具体而言，甲乙之间仅仅签订了买卖合同， 没有完成交付也没有完成登记；甲丙之间虽然完成了过户手续，但题干中也并未提及是否完成交付，交付乃积极的事实，既然题干没有交代，当然就应视为未交付。既然两次交易均未完成交付，故汽车的所有权一直依然属于甲。在此前提下，仅仅从每一个选项的前半句看，都是错误的。再来分析一下每一个选项的后半句，既然汽车依然在甲的占有且所有之下，乙的诉讼请求“赔偿因不能及时使用汽车而发生的损失”，只可以向甲一个人提出，因为甲对乙确实负有违约责任的承担问题，但这一赔偿责任确实又与丙没有任何关系，因为丙乙之间不存在合同关系，无所谓违约责任而言，故“不能及时使用汽车而发生的损失”自然与丙无关，该损失只应由甲来赔偿。有人会问，丙明知道甲乙存在买卖合同，还要来破坏甲乙的交易，是否需要对乙承担责任呢？需要指出的是，即便丙明知甲乙的交易关系存在，也不存在丙对乙负责任的问题，因为这是市场经济下的正常竞争行为， 并无任何违法之处。面对丙抛出的高价诱饵，甲可以答应也可以不答应，这是属于甲选择信守与乙的合约还是选择违约的问题。甲选择后者，就要对乙承担违约责任。但这一切与丙并无关系。故本题无解。、【考点】动产物权的变动1.变动模式一原则模式生效的法律行为＋处分权＋交付（或放弃占有）适用范围动 产 物权 变动（所有 权 、 质权）普通动产交付即完成物权变动，没有登记的问题特殊动产（1） 交付即完成物权变动，但未登记的不得对抗善意第三人（2） 善意第三人的范围：《物权法解释一》在船舶、航空器和机动车的所有权转让中，转让人的一般债权人（包括破产债权人、人身损害债权人、强制执行债权人、参与分配债权人）不属于非经登记不得对抗的善意第三人。二模式生效的法律行为＋让与人具有相应的处分权＋登记适用范围权利质权的设立（1）以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立；（2）以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构（上海证券交易所或者深圳证券交易所）办理出质登记时设立；以其他股权出质的  质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立《（物权法》第 226 条）。（3）以著作财产权出质的，质权自在国家版权局办理出质登记时设立；以专利权  出质的，质权自在国家知识产权局办理出质登记时设立；以商标权出质的，质权自在国家商标局办理出质登记时设立《（物权法》第 227 条）。（4）以应收账款设立权利质权的，质权自在信贷征信机构办理出质登记时质权设立《（物权法》第 228 条）。三模式生效的法律行为＋让与人具有的处分权适用范围动产抵押权的设立（1） 动产抵押的设立、动产浮动抵押权的设立（2） 自合同生效时发生变动，未登记的动产抵押权不能对抗善意第三人。2.交付成立要件（1） 转移占有（2） 交付的合意概说分类现实交付观念交付：简易交付、指示交付、占有改定现实交付法律效果（1） 动产所有权移转于买受人；（2） 风险移转给买受人承担；（3） 利益承受（由买受人取得孳息所有权）。内容约定了交货地点目的地交货指定地点交货未约定交货地点标的物不需要运输：上门提货标的物需要运输：货交第一承运人简易交付简易交付是一种观念交付，指动产物权的受让人已经直接占有该动产，在让与人与受让人就移转动产所有权或设立动产质权的合同生效时，即视为已经完成交付，以代替现实交付。指示交付构成要件（1） 移转动产所有权或者设立动产质权的合意；（2） 让与返还请求权的合意。变动时间《物权法解释一》转让人与受让人之间有关转让返还原物请求权的协议生效时为动产交付之时。占有改定构成要件（1） 受让人取得动产所有权的合意；（2） 让与人和受让人成立借用、保管、租赁、委托、承揽等债权合同的合意，依照该债权合同使受让人取得间接占有，以代现实交付。限制（1） 设立动产质权、权利质权时，若采用占有改定方式交付，不发生物权变动的效果，质权未设立。（法律依据是：《物权法》第27 条和《担保法解释》第 87 条。）（2） 让与人实施无权处分，且以占有改定方式完成交付的，不发生善意取得的效果，受让人不能善意取得动产所有权或动产质权。（无法律依据，系通说观点）15. 甲为出售一台挖掘机分别与乙、丙、丁、戊签订买卖合同，具体情形如下：2016 年 3 月 1 日，甲胁迫乙订立合同，约定货到付款；4 月 1 日，甲与丙签订合同，丙支付 20的货款；5 月 1 日，甲与丁签订合同，丁支付全部货款；6 月 1 日，甲与戊签订合同，甲将挖掘机交付给戊。上述买受人均要求实际履行合同，就履行顺序产生争议。关于履行顺序，下列哪一选项是正确的？（2016-3-12，单）A 戊、丙、丁、乙B 戊、丁、丙、乙C 乙、丁、丙、戊D 丁、戊、乙、丙，。因此，履行顺序为戊>丙>丁>乙，故 A 项正确，当选。B、C、D 项错误，不当选。综上，本题的正确答案为 A。（原解：B）【考点】动产多重买卖规则16. 甲、乙和丙于 2012 年 3 月签订了散伙协议，约定登记在丙名下的合伙房屋归甲、乙共有。后丙未履行协议。同年 8 月，法院判决丙办理该房屋过户手续，丙仍未办理。9 月，丙死亡，丁为其唯一继承人。12 月，丁将房屋赠给女友戊，并对赠与合同作了公证。下列哪一表述是正确的？（2013-03-06）A 2012 年 3 月，甲、乙按份共有房屋B 2012 年 8 月，甲、乙按份共有房屋C 2012 年 9 月，丁为房屋所有人D 2012 年 12 月，戊为房屋所有人本题中，甲、乙和丙于 2012 年 3 月签订了散伙协议，约定登记在丙名下的合伙房屋归甲、乙共有。后丙未履行协议，意味着丙并未将房屋过户给甲、乙，所有权人仍为丙，故 2012 年 3 月，甲、乙并未按份共有房屋，A 选项错误；同年 8 月，法院判决丙办理该房屋过户手续，丙仍未办理，意味着所有权人仍为丙， 故 B 选项错误；9 月，丙死亡，丁为其唯一继承人。依照《物权法》第 29 条之规定，因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力， 2012 年 9 月，丁为房屋所有人，故 C 选项正确；12 月，丁将房屋赠给女友戊，并对赠与合同作了公证但未办理登记过户手续，所有权人仍为丁而非戊，故 D 选项错误。正解：c 原解：ABC1. 变动模式一模式生效的法律行为＋处分权＋登记适用范围不动产物权变动（所有权、抵押权、建设用地使用权）模式生效的法律行为＋处分权二适用范围土地承包经营权的设立与转让（1） 自合同生效时便设立、转让。（2） 未经登记，不能对抗善意第三人，但未经登记，可以对抗本集体经济组织中的其他成员（3） 家庭承包的，家庭成员之一死亡的，不发生土地承包经营权继承问题，承包地由家庭其他成员继续承包经营。家庭成员全部死亡，该土地承包经营权消灭，但承包地  为林地的除外。（4） 承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承。地役权的设立与转让（1） 地役权自合同生效时设立、转让，无需登记，但未登记不得对抗取得供役地权 利的善意第三人。（2） 约定的地役权的期限不得超过需役地和供役地上的土地承包经营权、建设用地使用权的剩余期限2. 登记记。类预告登记种类（1） 商品房预售登记（2） 在建工程抵押的预告登记（3） 抵押权顺位的预告登记申请（1） 原则：应当由双方当事人按照约定共同向登记机关申请预告登记（2） 例外：预售人和预购人订立商品房买卖合同后，预售人未按照约定与预购人申请预告  登记的，预购人可以单方申请预告登记。效力（1）办理了买卖、赠与等旨在转移所有权的合同的预告登记后，未经预告登记权人同意，处分（出售、赠与、抵押等）该不动产的，不发生物权效力（2）自动失效（a） 债权消失（b） 自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记（c） 预告登记的权利人放弃预告登记的17. 甲、乙、丙按不同的比例共有一套房屋，约定轮流使用。在甲居住期间，房屋廊檐脱落砸伤行人丁。下列哪些选项是正确的？（2009-03-54）A 甲、乙、丙如不能证明自己没有过错，应对丁承担连带赔偿责任B 丁有权请求甲承担侵权责任C 如甲承担了侵权责任，则乙、丙应按各自份额分担损失D 本案侵权责任适用过错责任原则【解析】《侵权责任法》 第 85 条规定，建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。这说明物件损害责任适用的是过错推定规则。过错推定属于过错原则的具体适用情形，最大特点就在于实行过错的举证责任倒置，但本质上仍然遵循有过错才承担责任的原则。甲、乙、丙作为所有人如不能证明自己没有过错的，应对房屋廊檐脱落承担赔偿责任。这里有一个细节是，按照 85 条的规定，脱落坠落的责任人是“所有人、管理人或者使用人”，那么，当这三种人在具体案例中不一致的如房屋出租的场合下，究竟是谁承担责任呢？应该说，谁承担责任关键看谁对损害事故负有管理义务：如果是因为建筑物本身的质量原因造成的，当然是所有人；如果是因为使用人管理不善的原因造成的，当然应该是使用人。本题中，楼房的所有人是甲乙丙三人，使用人是甲一个人，但致损原因是“房屋廊檐脱落”，这属于建筑物自身的质量原因造成的，所以应该属于所有人甲乙丙而非使用人甲一个人的责任。分析至此，可知 A 项的前半句以及 D 项正确。。                              换言之，无论按份共有还是共同共有，就共有物对外发生的债权债务关系都是一样的，即连带之债，在其内部为按份之债，故 A 项的后半句以及 B、C 项正确。原解：ABC 正解：ABCD【考点】因共有物所生之债的对内、对外效力对外连带责任，但法律另有规定的除外。对内有约定按约定无约定按份共有：按份承担，超过自己份额部分，有权向其他人追偿共同共有：共同负担18. 关于共有，下列哪些表述是正确的？（2011-03-56）A 对于共有财产，部分共有人主张按份共有，部分共有人主张共同共有，如不能证明财产是按份共有的， 应当认定为共同共有B 按份共有人对共有不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定；不能确定出资额的，视为等额享有C 夫或妻在处理夫妻共同财产上权利平等，因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定D 对共有物的分割，当事人没有约定或者约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割，共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割【解析】依《物权法》第 103 条，共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。故 A 选项错误。依《物权法》第 104 条，按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定；不能确定出资额的，视为等额享有。故 B 选项正确。依《婚姻法解释（一）》第 17 条，《婚姻法》第 17 条关于“夫或妻对夫妻共同所有的财产，有平等的处理权”的规定，应当理解为：（1）夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定，比如夫或妻都有权决定下班回家的路上顺道买个西瓜回家享用。（2）夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。故 C 选项正确。依《物权法》第 99 条规定，共有人约定不得分割共有的不动产或者动产，以维持共有关系的，应当按照约定，但共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割；没有约定或者约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割，共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。因分割对其他共有人造成损害的，应当给予赔偿。故 D 选项正确。原解：BD 正解：BCD【考点】共有制度及共有物分割请求权按份共有特征（1）按份共有中的份额是抽象的，是所有权的份额 ，而不是共有物的份额（ 2） 共有人的应有份额抽象地及于共有物的整体，而非具体地及于共有物的部分（3）按份共有人对其份额享有独立的所有权，有权转让、抵押自己共有的份额（无须其他共  有人同意）。份额确定应有份额的确定：约定 出资额 等额享有拟制按份共有的拟制：共有人共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。特征（1） 须有家庭、夫妻等共同关系；（2） 共有人不分份额地分享一个所有权。（1）夫妻共同共有。共同（2）家庭共同共有。共有类型（3）遗产分割前，继承人对遗产的共同共有。（4）被宣告无效或被撤销的婚姻，当事人同居期间所得的财产，按共同共有处理。但有证据证明为当事人一方所有的除外概念共有物的分割请求权是形成权。分割请求权的行使约定在一定期限内不得分割共有物的原则各共有人均不得行使分割请求权例外（1） 对共有物的处分持不同意见的少数派共有人（2） 家人病重急需用钱，共有人除共有财产外别无其他财产（3） 共有人破产（4） 法院对共有财产采取强制措施未约定在一定期限内不得分割共有物的按份共有随时请求分割共同共有共有基础丧失重大理由（1） 夫妻约定财产分别所有（2） 一方有隐藏、 转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造共同债务等严重损害夫妻共同财产利益的行为的（3） 一方负有法定扶养义务的人患有重大疾病需要医治，另一方不同意支付相关医疗费用的分割方式（1） 共有人协商确定；（2） 不能协商确定，原则上采用实物分割的方式；（3） 不宜采用实物分割的，则采用变价分割或者作价分割。分割后的瑕疵担保责任各共有人相互间承担与买卖合同中出卖人相同的瑕疵担保责任，包括权利瑕疵担保责任和质量瑕疵担保责任。19. 甲被法院宣告失踪，其妻乙被指定为甲的财产代管人。3 个月后，乙将登记在自己名下的夫妻共有房屋出售给丙，交付并办理了过户登记。在此过程中，乙向丙出示了甲被宣告失踪的判决书，并将房屋属于夫妻二人共有的事实告知丙。1 年后，甲重新出现，并经法院撤销了失踪宣告。现甲要求丙返还房屋。对此，下列哪一说法是正确的？（2016-3-6，单）A 丙善意取得房屋所有权，甲无权请求返还B 丙不能善意取得房屋所有权，甲有权请求返还C 乙出售夫妻共有房屋构成家事代理，丙继受取得房屋所有权D 乙出售夫妻共有房屋属于有权处分，丙继受取得房屋所有权【解析】本题的关键点是丙是否构成善意取得。以下着重分析这一点。根据《物权法》第 106 条第 1 款的规定，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的；(二)以合理的价格转让；(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。据此可知，善意取得的发生前提是无权处分行为，对于第三人的要求有三：善意，有偿，完成不动产登记或者动产交付。本题中，甲被宣告失踪，妻子乙虽被指定为财产代管人且房屋产权登记在自己名下，但房屋本身系夫妻共同财产，属于共同共有。按照《物权法》第 97 条规定，共同共有财产须经全体共同共有人一致同意方可处分，否则构成无权处分。本题，乙一人将房屋出售给丙构成无权处分，并无疑义。所以 D 错误。但是，乙在出售房屋过程中向丙出示了甲被宣告失踪的判决书，并将房屋属于夫妻二人共有的事实告知丙。据此可知本题中买方丙主观上并非善意，故不能善意取得。所以 A 错误。夫妻日常家事代理也被认为是一种法定代理。所谓家事代理，是指在日常生活中夫妻一方以另一方名义或双方共同名义对外从事民事活动的，基于特殊的配偶人身关系产生代理权的权利外观，为保护善意第三人，由法律直接承认在日常家事上夫妻之间互为代理人，夫妻之间关于家事代理权的限制不得对抗善意第三人。所谓日常家事，是指夫妻、未成年子女共同生活所必需的事项，如缴纳水电气费、子女入托等，但对于重大事项不适用家事代理权，如不动产的转让、数额巨大的共有财产赠与等。本题，对于夫妻共同共有房屋的处分已经超出家事代理权范围，故 C 项错误，不当选。此处第三人拒绝返还的依据在于“合法取得”。既然宣告死亡如此规定，当然也适用于宣告失踪的情形。既然上述论证丙未能构成合法取得，甲撤销失踪宣告后自然可以所有权人的身份要求丙返还房屋，故 B 项正确，当选。综上，本题的正确答案为 B。原解为 B所有权善意取得的构成要件（1） 有 无权 处分行为概念处分行为包括出卖、互易、抵债、出资等，不包括出租。对象动产须为占有委托物。即无权处分人基于所有权人的意思取得占有。不动产不动产登记簿出现权属登记错误《物权法解释一》第十六条具有下列情形之一的，应当认定不动产受让人知道转让人无处分权：（2）受让人受让该不动 产或者动产 时是善意的； 即不知道处 分人为无权 处分不动产（一）登记簿上存在有效的异议登记；（二）预告登记有效期内，未经预告登记的权利人同意；（三）登记簿上已经记载司法机关或者行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制不动产权利的有关事项；（四）受让人知道登记簿上记载的权利主体错误；（五）受让人知道他人已经依法享有不动产物权。真实权利人有证据证明不动产受让人应当知道转让人无处分权的，应当认定受让人具有重大过失。动产（3）以合理的价格转让赠与、继承、企业合并不能善意取得。（4）公示不动产完成登记动产完成交付。其他物权的善意取得依据参照所有权善意取得的规定担保物权（1）善意取得质权、抵押权，不要求具备“以合理的价格受让”这一要件。因为抵押合同与质押合同均属单务、无偿合同（2）不动产抵押权的善意取得以办理抵押登记为构成要件；动产抵押权的善意取得并不以“登  记”或者交付为构成要件（3）动产质权的善意取得以动产交付为构成要件，但是，占有改定的交付方式不发生动产质权的善意取得。（4）留置权的善意取得有其特别构造（a） 不以无权处分为前提条件。（b） 占有脱离物也可善意取得留置权用益物权不考善意取得的法律效果物权（1） 第三人善意取得所有权的，原所有权人的所有权消灭（2） 第三人善意取得用益物权或担保物权，所有权人应承受（3） 第三人善意取得动产所有权的，原动产上的抵押权、质权消灭、但善意第三人知道的除外债法所有权人对无权处分人享有债权请求权。占有脱离物的善意取得问题概念占有脱离物指非基于原占有人的意思而丧失占有的动产，包括遗失物、漂流物、埋藏物、隐藏物、盗赃物等原则占有脱离物原则上不能善意取得例外（1） 107 条法条所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的，权利人  有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受  让人请求返还原物，但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后，有权向无处分权人追偿。对象遗失物、漂流物、埋藏物、隐藏物（2）占有脱离物可以善意取得留置权。（3）占有脱离物可善意取得当铺质权20. 方某将一行李遗忘在出租车上，立即发布寻物启事，言明愿以 2000 元现金酬谢返还行李者。出租车司机李某发现该行李及获悉寻物启事后即与方某联系。现方某拒绝支付 2000 元给李某。下列哪一表述是正确的？（2013-03-13）A 方某享有所有物返还请求权，李某有义务返还该行李，故方某可不支付 2000 元酬金B 如果方某不支付 2000 元酬金，李某可行使留置权拒绝返还该行李C 如果方某未曾发布寻物启事，则其可不支付任何报酬或费用D 既然方某发布了寻物启事，则其必须支付酬金；本题中，出租车司机李某拾得方某的行李应当返还，否则构成不当得利，意味着李某对该行李的占有为非法占有而非合法占有，因此不符合留置权的构成要件，如果方某不支付 2000 元酬金，李某不可以行使留置权拒绝返还该行李，故 B 选项错误。原解：C 正解：D【考点】留置权（1）债务人未履行到期债务。债务未到期，债权人无留置权。但紧急留置权属于例外  即债务人丧失支付能力或者被宣告破产的，即使债务的履行期尚未届至，债权人也可以提前行使留置权。，成立要件普通动产留置权积极要件（2）债权人 合 法占有债 务人的动产①须为动产，不动产不适用留置②须动产归债务人所有，若动产不归债务人， 仅在债权人不知情的情况且符合留置权的其他成立要件时， 债权人方可善意取得留置权③须合法占有，因侵权行为取得动产占有的，不成立留置权。（3）债权人占有的动产与所担保的债权属于同一法律关系。消极要件（1） 当事人约定不得留置的，不得留置。（2） 留置不得违反公共秩序或善良风俗（如因欠交学费而留置大学生的学位证书；再如因欠交医疗费留置死者的尸体；又如留置残疾人的器具）。（3） 留置不得与留置人所承担的义务相抵触。商事留置权（1） 双方均为企业。（2） 债权人基于营业关系而占有对方的动产。（3） 留置的动产与被担保的债权“不必属于”同一法律关系。效力留置权人的权利（1）符合留置权的成立要件的，留置权人即可留置动产。（2） 优先受偿权①留置权人应给债务人履行债务的宽限期，宽限期届满，债务人仍不履行到期债务，  留置权人才可就留置物优先受偿②对宽限期有约定的，按照约定。没有约定的，留置权人应当确定 2 个月以上的宽限期。③留置的动产属于鲜活易腐等不易保管的，留置权人可以迳行实现优先受偿权，无须给  债务人宽限期（3）收取留置物所产生孳息：（4）为保管之目的而使用留置物。留置权人的义务（1） 妥善保管留置物的义务。（2） 不得擅自使用、出租或处分留置财产的义务（3） 经债务人的请求行使留置权的义务。（4） 留置权消灭后返还留置财产的义务。留置权消灭一般事由留置权人抛弃留置权、留置权实现等等特殊事由（1） 债务人另有提供担保，留置权人接受的，留置权消灭；（2） 留置权人占有的留置物被他人侵夺的，留置权消灭，因为留置权的成立与存续以占有为  要件，被侵夺后，原留置权人可以基于占有回复请求权，在 1 年内请求侵夺人返还留置物21. 甲遗失手链 1 条，被乙拾得。为找回手链，甲张贴了悬赏 500 元的寻物告示。后经人指证手链为乙拾得，甲要求乙返还，乙索要 500 元报酬，甲不同意，双方数次交涉无果。后乙在桥边玩耍时手链掉入河中被冲走。下列哪一选项是正确的?（2017-03-06）A 乙应承担赔偿责任，但有权要求甲支付 500 元B 乙应承担赔偿责任，无权要求甲支付 500 元C 乙不应承担赔偿责任，也无权要求甲支付 500 元D 乙不应承担赔偿责任，有权要求甲支付 500 元【解析】根据《物权法》第 109 条的规定，拾得遗失物，应当返还权利人。拾得人应当及时通知权利人领取，或送交公安等有关部门。同时，根据该法第 112 条的规定，权利人悬赏寻找遗失物的，领取遗失物时应当按照承诺履行义务。拾得人侵占遗失物的，无权请求保管遗失物等支出的费用，也无权请求权利人按照承诺履行义务。本题中，乙作为手链的拾得人应依法履行返还义务。如乙履行了返还义务的，有权请求遗失人甲支付500 元悬赏报酬。如乙不履行返还义务的，则构成侵占遗失物，丧失 500 元悬赏报酬请求权。题目中，乙未履行返还义务，显然构成侵占遗失物，因此，无权要求甲支付 500 元。故 A、D 项错误，不当选。本题中，手链拾得人乙在侵占遗失物后在桥边玩耍时手链掉入河中被冲走，应当承担侵权赔偿责任。故 B 项正确，当选；C 项错误，不当选。综上所述，本题的正确答案为 B。原解为 A。【考点】拾得遗失物拾 得人 的义务（1） 向失主返还遗失物及孳息。（2） 拾得人应当及时通知权利人领取或送交公安机关有关部门（3） 妥善保管：因故意或重大过失致遗失物毁损、灭失的，应承担赔偿责任。拾 得人 权利（1）必要费用返还请求权（2）可成立悬赏广告之债，悬赏人须支付酬金（3）行使留置权不支付必要费用可以留置不支付悬赏广告之债不可以留置22. 甲向某银行贷款，甲、乙和银行三方签订抵押协议，由乙提供房产抵押担保。乙把房本交给银行，因登记部门原因导致银行无法办理抵押物登记。乙向登记部门申请挂失房本后换得新房本，将房屋卖给知情的丙并办理了过户手续。甲届期未还款，关于贷款、房屋抵押和买卖，下列哪些说法是正确的？（2015-03-53）    A 乙应向银行承担违约责任B 丙应代为向银行还款C 如丙代为向银行还款，可向甲主张相应款项D 因登记部门原因未办理抵押登记，但银行占有房本，故取得抵押权【解析】 首先，在甲向某银行贷款时，乙提供房产抵押担保，根据《物权法》第 187 条的规定：不动产抵押权自登记时设立。本题中，由于登记部门原因导致银行无法办理抵押物登记。因此，银行未取得不动产抵押后乙向登记部门申请挂失房本后换得新房本，将房屋卖给知情的丙并办理了过户手续的行为违反不动产抵押合同，依法应承担违约责任。故 A 项正确，当选。其次，根据《物权法》第 191 条第 2 款的规定：抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。本题中，银行本身并不享有抵押权（因为未办理不动产抵押登记），因此，作为房屋受让人的丙无需代为向银行还款。故 B 项错误，不当选。最后，如丙代为向银行还款，构成代为履行，依法享有向债务人甲追偿的权利，即可向甲主张相应款项。故 C项正确，当选。综上所述，本题的正确答案为 AC。（原解 ABC）【考点】抵押权1、抵押财产的范围允许抵押的财产范围（1）建筑物和 其 他 土地附着物；房地一体原则房地一并抵押①建筑物和其建设用地使用权，抵押其中任何一个，应为另一个也办理抵 押②未按照第一点的，视为一并抵押。土地上新增的房屋不属于一并抵押的范围，但属于一并处分的范围。（2）建设用地使用权；乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。（地随房走，房不随地走）（3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（4）生产设备、原材料、半成品、产品；（5）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（6）交通运输工具；（7）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。禁止抵押的财产（1） 土地所有权；（2） 耕地、宅基地、自留地、等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；（3） 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的公益设施；（4） 所有权、使用权不明或者有争议的财产；（5） 依法被查封、扣押、监管的财产；（6） 法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。2、抵押权实现与买卖不破租赁不适用买卖不破租赁先抵后租，抵押权登记的。适用买卖不破租赁（1） 先租后抵（2） 先抵后租，抵押权未登记的3、抵押物的转让抵押期间，抵押人未经抵押权人同意， 不得转让抵押物。（1） 抵押人未经抵押权人同意，只是不得转让（出卖、赠与、互易、出资、抵债）抵押物，但可以  不经抵押权人同意抵押、质押、出租。（2） 抵押人将抵押物转让时，受让人享有涤除权，有权提出代为清偿债务人的债务以消灭抵押权，且受让人行使涤除权时无需抵押权人同意。（3） 抵押人未经抵押权人同意转让抵押物的，构成无权处分（转让合同有效），符合善意取得构成要件的，善意受让人可善意取得4、抵押权人的保全请求权5、抵押权的实现实现条件（1） 债务人不履行到期债务（2） 发生当事人约定的实现抵押权的情形实现方式（1） 抵押权人可以与抵押人协议抵押财产折价或拍卖，变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。（2） 达不成协议，抵押权人请求法院拍卖、变卖抵押财产。7、抵押权的顺位内容不动产（1） 先登记的优先于后登记的。（2） 同一天登记的，顺位相同，按照债权比例清偿动产（1） 登记过的优先于未登记的（2） 先登记的优先于后登记的。（3） 没有登记的，顺位相同，按照债权比例清偿变更要件（1） 抵押权人就变更顺位达成协议（2） 不动产的抵押权顺位以登记为生效要件，动产抵押权以登记为对抗要件效力未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。抛弃相对抛弃概念先顺位的抵押权人为同一抵押财产上的某一特定后顺位抵押人的利益而抛弃其在先顺位效力（1） 对其他抵押权人：抛弃者和被抛弃者顺位不变（2） 抛弃者和被抛弃者：同一顺位，按比例清偿绝对抛弃概念先顺位的抵押权人为同一抵押财产上的所有后顺位抵押人的利益而抛弃其在先顺位效力后顺位的抵押权人的顺位逐次升进，抛弃者为最后顺位让与概念先顺位的抵押权人将自己的顺位让与给某一特定后顺位的抵押权人效力对外：各抵押权人顺位不变对内：先满足被让与人，后满足让与人8、动产浮动抵押权特点（1） 主体的特定性。抵押人限于企业、个体工商户、农业生产经营者。（2） 担保财产的集合性。动产浮动抵押是一物一权原则的例外，其抵押财产是经营者所有的集合动产  包括经营者现有或将有的生产设备、原材料、半成品、产品。（3） 抵押财产的不特定性。（4） 抵押财产的可转让性。可以不经抵押权人的允许，在正常的经营活动中转让抵押物。即使受让人   恶意。设立抵押权自抵押合同生效时设立，须在抵押人住所地工商行政部门登记，未经登记的，不得对抗善意第三人。抵押物的特定（1）债务履行期届满，债权未实现；（2）抵押人被宣告破产或者被撤销；（3）当事人约定的实现抵押权的情形；（4）严重影响债权实现的其他情形23.  甲借用乙的山地自行车，刚出门就因莽撞骑行造成自行车链条断裂，甲将自行车交给丙修理，约定修理费 100 元。乙得知后立刻通知甲解除借用关系并告知丙，同时要求丙不得将自行车交给甲。丙向甲核实， 甲承认。自行车修好后，甲、乙均请求丙返还。对此，下列哪一选项是正确的？（2016-03-07）A 甲有权请求丙返还自行车B 丙如将自行车返还给乙，必须经过甲当场同意C 乙有权要求丙返还自行车，但在修理费未支付前，丙就自行车享有留置权D 如乙要求丙返还自行车，即使修理费未付，丙也不得对乙主张留置权【解析】本题的核心是：乙作为自行车的所有权人，当然有权要求丙返还自行车，关键是丙可否以留置权据此可知，甲将自行车交付丙修理时，丙不知自行车属于乙所有， 主观上系善意且无重大过失。如甲不支付修理费则丙可以善意取得留置权。其次，乙作为自行车的所有权人， 当然有权要求丙返还自行车。且当乙解除与甲的借用关系后，甲对自行车的占有属于无权占有，其无权再请求丙返还自行车。如丙将自行车返还给所有权人乙亦当然无需经过甲同意。故 A.B.D 项错误，不当选。C 项正确， 当选。综上所述，本题的正确答案为 C。（原解：A）24. 2013 年 2 月 1 日，王某以一套房屋为张某设定了抵押，办理了抵押登记。同年 3 月 1 日，王某将该房屋无偿租给李某 1 年，以此抵王某欠李某的借款。房屋交付后，李某向王某出具了借款还清的收据。同年 4 月 1 日，李某得知房屋上设有抵押后，与王某修订租赁合同，把起租日改为 2013 年 1 月 1 日。张某实现抵押权时，要求李某搬离房屋。下列哪些表述是正确的？（2014-03-57）A 王某、李某的借款之债消灭B 李某的租赁权可对抗张某的抵押权C 王某、李某修订租赁合同行为无效D 李某可向王某主张违约责任【解析】 根据《物权法》第 187 条的规定，不动产抵押权自登记时设立。本题中，王某以一套房屋为张某设定了抵押，办理了抵押登记。据此可知，张某取得“不动产抵押权”。同时，在 2013 年 3 月 1 日，王某将该房屋无偿租给李某 1 年，以此抵王某欠李某的借款。房屋交付后，李某向王某出具了借款还清的收据。据此可知，王某、李某之间的借款之债消灭，故 A 项正确，当选。根据《房屋租赁合同解释》第 20 条的规定，租赁房屋在租赁期间发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持。但租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的除外：（一）房屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的；（二）房屋在出租前已被人民法院依法查封的。据此可知，本题中，房屋在 2013 年 2 月 1 日抵押给张某，又在 2013 年 3 月 1 日出租给李某，因此，属于“先抵押后租赁”即“买卖破租赁”，故 B 项错误，不当选。根据《民法总则》第 154 条的规定，行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。本题中，在 2013 年 4 月 1 日，李某得知房屋上设有抵押后，与王某修订租赁合同，把起租日改为 2013 年 1 月 1日，构成“恶意串通”，因此，二者修订租赁合同行为无效，故 C 项正确，当选。在张某实现抵押权时，要求李某搬离房屋，李某此时必须搬出，据此可知，此时李某可向王某主张违约责任，故 D 项正确，当选。综上所述，本题的正确答案为 ACD。（原解：AB）【考点】买卖不破租赁买卖不破租赁构成要件（1） 租赁合同有效（2） 出租人已将租赁物交付给承租人，承租人占有中；（3） 租赁期间内，租赁物的所有权因买卖、互易、赠与、投资、抵押权的实现、继承、遗赠、业合并等原因发生变动。企法律效果新的所有权人法定承受该租赁合同例外（1） 租赁物被没收、征收的（通说观点）（2） 先抵押后出租，抵押权已经登记的（3） 房屋在出租前已被人民法院依法查封的25. 甲公司与乙公司签订 10 万元建材买卖合同后，乙交付建材，甲公司未付建材款。甲公司将该建材用于丙公司办公楼装修，丙公司需向甲公司支付 15 万元装修款，其中 5 万元已经支付完毕。丙公司给乙公司出具《担保函》：“本公司同意以欠甲公司的 10 万元装修款担保甲公司欠乙公司的 10 万元建材款。”乙公司对此并无异议。后，甲公司对乙公司的债务、丙公司对甲公司的债务均届期未偿，且甲公司怠于向丙公司主张债权。   下列哪些表述是正确的？（2011-03-59）A 乙公司对丙公司享有应收账款质权B 丙公司应对乙公司承担保证责任C 乙公司可以对丙公司提起代位权诉讼D 乙公司可以要求并存债务承担人丙公司清偿债务故 A 选项错误，B 选项正确。乙公司对甲公司享有债权，甲公司对丙公司享有债权，均已到期，且甲公司怠于行使对丙公司的债权，导致其不能清偿对乙公司的债务，故乙公司得向丙公司提起代位之诉，C 选项正确。本题中的担保函只有担保的意思表示，不存在并存的债务承担的意思表示，担保与债务承担是两码事。故 D 选项错误。正解：BC 原解：AC【考点】质权1、动产质权设立问题，在【考点】物权变动已述。 2、权利质权物权法规定范围债 务人 或者 第三 人有 权处 分的 下列 权利可（1） 汇票、支票、本票；（2） 债券、存款单；（3） 仓单、提单；（4） 可以转让的基金份额、股权；（5） 可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；（6） 应收账款；（ 属于债权质权的一种）（7） 法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。以出质3、效力（1）占有质物质权（2）收取质物孳息人的（3）质权保全请求权权利（4）抛弃质权（5）优先受偿权质权人的义务（1）妥善保管质物（2）不得擅自使用、处分质物（3）质权消灭后，向出质人返还质物（4）及时行使质权4、转质概念指在质押期间，质权人将质物以质权人身份转质类型责任转质概念未经出质人同意，质权人以质权人身份转质的效力转质权优先于原质权转 质 权 具有 从 属性（1） 转质权对质物优先受偿的范围以原质权为限（2） 原质权消灭，转质权因此消灭（3） 须原质权和转质权具备行使的条件，转质人才能行使转质权转质人对质物毁损灭失，对原出质人承担绝对无过错责任，转质权人承担过错责任承诺转质概念经出质人同意，质权人以质权人身份转质的效力转质权优先于原质权转 质 权 具有 独 立性（1） 转质权对质物优先受偿的数额不受原质权的限制（2） 原质权消灭，不因此影响转质权的存续（3） 即使原质权的实现条件尚不具备，只要转质权的实行条件具备， 即可行使转质权质权人对质物的毁损灭失承担过错责任5、26. 根据甲公司的下列哪些《承诺（保证）函》，如乙公司未履行义务，甲公司应承担保证责任？ A 承诺：“积极督促乙公司还款，努力将丙公司的损失降到最低”B 承诺：“乙公司向丙公司还款，如乙公司无力还款，甲公司愿代为清偿”C 保证：“乙公司实际投资与注册资金相符”。实际上乙公司实际投资与注册资金不符D 承诺：“指定乙公司与丙公司签订保证合同”。乙公司签订了保证合同但拒不承担保证责任项中，甲公司承诺：“积极督促乙公司还款，努力将丙公司的损失降到最低”，该种约定仅表示自己会努力，但并未表示要承担责任。故 A 项错误，不当选。B 项中，甲公司承诺：“乙公司向丙公司还款，如乙公司无力还款，甲公司愿代为清偿”属于典型的保证。该选项与 2008 年卷三第 53 题的 C 项相似。故 B 项正确，当选。C 项中，甲公司保证：“乙公司实际投资与注册资金相符”，如若实际上并不相符，故 C 项正确，当选。D 项中，甲公司承诺：“指定乙公司与丙公司签订保证合同”，而乙公司已经签订了保证合同，因此，丙公司可以请求乙公司承担保证责任，但甲公司无需承担保证责任。故 D 项亦错误，不当选。综上所述，本题的正确答案为 BC。（原解：BD）【考点】保证合同与保证方式1.保证合同概念保证合同，指保证人与债权人约定在债务人不履行债务时，由保证人按照约定履行债务或者承担责任的协议特征（1） 保证合同的当事人是债权人与保证人。债务人不是保证合同的当事人。（2） 保证人须为债务人以外的第三人。保证合同（1） 订立书面保证合同。（2） 主合同定有保证条款，保证人在主合同上签字或盖章的。成立的方（3）主合同虽无保证条款，保证人在主合同上以保证人身份签字或盖章的。式（4）第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的。（5）自然人之间的口头保证合同，有两个以上无利害关系人证明的，也视为保证合同2. 保证债务保证债务的内容（1） 代为履行。在债务人不对债权人履行非金钱债务时，由保证人按照约定代为履行。（2） 赔偿责任。不能代为履行，或按照约定不代为履行的，有保证人承担赔偿责任。（1）成立上的从属性。（2）效力上的从属性：主合同无效，保证合同无效。（3）消灭上的从属性：（4）内保证债务小于等于原债务保 证 债务 的 从属性容与范围上的从属性债权人与债务人变更债务内容，未取得保证人同意（a）减轻债务的，保证人应承担（b）加重债务的，对加重部分不承担责任（c）变动债务履行期限的，保证期间不变。（ 5 ） 移转 上的 从属性债权转让的，保证随同转让例外（a） 保证人约定仅对特定债权人承担保证责任（b） 约定禁止债权转让的债务转让的，未经保证人书面同意，保证人不承担责任3. 保证方式保证方式一般保证（1）概念。一般保证，指保证人仅对债务人不能履行的债务承担补充责任的保证。（2）一般保证人享有先诉抗辩权，在右边四种情形下，一般保证人丧失先诉抗辩权①债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难。②债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行。③人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序。④保证人以书面形式向债权人或者债务人放弃先诉抗辩权的。（3）一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列  为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。连带保证（1）概念。指保证人在债务人不履行债务时与债务人承担连带责任的保证。连带责任保证人不享有先诉抗辩权。（2）连带责任保证的成立方式有二①明确约定为连带责任保证；②没有约定保证方式或者约定不明确的，视为连带责任保证共同保证内容具体内容在担保物权概论一章已述27. 甲公司从乙公司采购 10 袋菊花茶，约定：“在乙公司交付菊花茶后，甲公司应付货款 10 万元。”丙公司提供担保函：“若甲公司不依约付款，则由丙公司代为支付。”乙公司交付的菊花茶中有 2 袋经过硫磺熏蒸，无法饮用，价值 2 万元。乙公司要求甲公司付款未果，便要求丙公司付款 10 万元。下列哪些表述是正确的？ A 如丙公司知情并向乙公司付款 10 万元，则丙公司只能向甲公司追偿 8 万元B 如丙公司不知情并向乙公司付款 10 万元，则乙公司会构成不当得利C 如甲公司付款债务诉讼时效已过，丙公司仍向乙公司付款 8 万元，则丙公司不得向甲公司追偿D 如丙公司放弃对乙公司享有的先诉抗辩权，仍向乙公司付款 8 万元，则丙公司不得向甲公司追偿【解析】首先，本题中，乙交付的标的物存在瑕疵，甲公司对乙公司交付的价值 2 万元的“硫磺熏蒸菊花茶”享有抗辩权，即对该部分价款可以不予支付。丙公司在知情的情况下向乙公司付款 10 万元，其实际清偿额大于主债权的范围，丙公司只能在主债权范围内（8 万元）对甲公司行使追偿权。故 A 项正确，当选。其次，本题中，乙交付的标的物存在瑕疵，甲公司可以进行 2 万元的抗辩，如丙公司不知情并向乙公司付款 10 万元，则乙公司在 2 万块钱范围内构成不当得利。故 B 项正确，当选。再次，本题中，如甲公司付款债务诉讼时效已过，丙公司仍向乙公司付款 8 万元，则丙公司不得向甲公司追偿。故 C 项正确，当选。最后，根据《担保法》第 17 条的规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。据此可知，债权人未就债务人财产依法强制执行前向一般保证人主张的，一般保证人享有先诉抗辩权。当然，一般保证人完全可以放弃该权利而直接为清偿，此时，一般保证人仅仅丧失的是先诉抗辩权而未因此丧失对债务人的追偿权。本题中，如丙公司放弃对乙公司享有的先诉抗辩权，仍向乙公司付款 8 万元，丙公司可就此 8 万元向甲公司追偿。故 D 项错误，不当选。综上所述，本题的正确答案为 A、B、C。（原解：CD）【考点】保证责任1.保证人保证人资格的限制（1）国家机关不得为保证人（2）公益性事业单位（3）企业法人的职能部门企 业 法 人 分支机构以自己的名义提供保证经过企业书面授权，保证合同有效（1） 分支机构承担保证责任（2） 企业法人承担补充责任未经企业书面授权，保证合同无效（1） 债权人和企业法人均有过错的，各自承担责任（2） 债权人无过错的，企业承担缔约过失责任保证人的权利保证人对债务人追偿权成立要件（1） 保证人向债权人履行了保证债务（2） 保证人无赠与意思（3） 因保证人履行保证债务使得债务人免责保证人（1）若债务人对债权人享有抗辩权，则保证人必须援用债务人的抗辩权，否则不能  向抗辩权债务人追偿对追偿（2）若债务人放弃对债权人的抗辩权，保证人仍可援用债务人放弃的抗辩权。但是权的影其未援引， 不影响追偿。响（3）若债务人对债权人不享有抗辩权或者债务人放弃对债权人的抗辩权，保证人放  弃自己对债权人的抗辩权承担保证责任的，保证人对债务人的追偿权不受影响诉讼时效：3 年，自保证人履行了保证债务起算保证人对债权人的抗辩权保证人自己对债权人享有的抗辩权（1）一般保证人享有先诉抗辩权。（2）若保证债务的诉讼时效期间经过，一般保证人和连带责任保证人均享有诉讼时效经过的抗辩权保证人可以援用的债务人（1）可援用之债务人的抗辩权的抗辩权（来源于保证债务（2）债务人放弃对债权人的抗辩权的，保证人仍可援用债务人对内容及范围上的从属性）债权人的抗辩权2.保证责任的范围3. 保证债务的三重限制保证期间效力在保证期间内，若债权人未依法定方式主张权利，保证期间经过，保证责任消灭主 张权 利方式（1） 一般保证：债权人须在保证期间内（对债务人和\或保证人）起诉或申 请仲裁。（2） 连带责任保证：债权人须在保证期间内请求保证人承担保证责任。目 的 是 将保 证 人 拖下水保证期间的确定和起算有 约 定 的按约定，例外（1） 约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起 6 个月。（2） 约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起 2 年。未约定的， 保 证 期 间为6 个月（1） 自主债务履行期届满之日起计算（2） 没有约定债务履行期限的，自宽限期届满之日起计算（3） 债务人被宣告破产的，自破产程序终结之日起计算保证期间的性质：通说认为是除斥期间，不发生中断、中止、延长。保证债务的诉讼时效期间效力保证债务的诉讼时效经过的，保证人获得自己的抗辩权起算一般保证：从判决或者仲裁裁决生效之日起连带保证：从债权人要求保证人承担保证责任之日起主 债务 的诉 讼时效中止一般保证保证债务的诉讼时效同时中止连带保证中断一般保证保证债务的诉讼时效同时中断连带保证不中断28. 甲公司向乙银行借款 100 万元，丙、丁以各自房产分别向乙银行设定抵押，戊、己分别向乙银行出具承担全部责任的担保函，承担保证责任。下列哪些表述是正确的？  A 乙银行可以就丙或者丁的房产行使抵押权B 丙承担担保责任后，可向甲公司追偿，也可要求丁清偿其应承担的份额C 乙银行可以要求戊或者己承担全部保证责任D 戊承担保证责任后，可向甲公司追偿，也可要求己清偿其应承担的份额【解析】丙、丁、戊、己分别提供物保与人保，没有各自约定担保份额，所以四人对此 100 万元债务承担连带共同担保责任。既然对外是连带责任，自然 A、C 项都是正确的。具体分析而言，《担保法解释》第 75 条规定：同一债权有两个以上抵押人的，债权人放弃债务人提供的抵押担保的，其他抵押人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承担的担保责任。同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。本题中，丙丁未就抵押所担保的债务进行份额的约定，故丙丁的抵押为连带抵押。既然是连带关系，乙银行可以就丙或者丁的房产行使抵押权， 以实现全部债权，故 A 选项正确。戊己为共同担保关系，由于他们并未与债权人约定担保的份额，故为连带共同保证(而不是按份共同保证)，   乙银行可以要求戊或己中的任何一人承担全部保证责任，故 C 选项正确。接下来分别分析 B、D 项为何正确。B 项涉及共同抵押（物保）。先来看有关条文。故 B 选项正确。《担保法解释》第 20 条第 2 款规定：连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。也即在本题中，戊的地位，在追偿的数额上，其实与 B 项的丙没有区别，其承担保证责任后，当然可以向主债务人甲公司追偿“全部的责任数额”，也可以向另外一个连带保证人追偿“其应承担的份额”；区别在于在追偿的顺序上，依据《担保法解释》第 20 条第 2款规定，应当(必须)先向主债务人追偿，剩下的不足部分再向其他保证人追偿，故 D 选项错误。归纳一下：本题分别考查了两个保证人之间的关系和两个抵押人之间的关系，并考查了保证人之一或抵押   人之一承担担保责任后的追偿顺序问题。保证人的追偿顺序，因为有司法解释的明确规定，故需先向债务人追偿 ，然后方能向其他保证人追偿；而抵押人的追偿因为司法解释有明确规定，对于债务人与其他抵押人之间不存在先后的追偿顺序问题。本题答案为 A、B、C。（原解：ABCD）【考点】混合担保及动产担保物权竞合1.概念：同一个债,既有物保(抵押、质押),又有人保(保证),称为混合担保当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人如何行使抵押权、质权、保证债权。2.行权规则第 176 条在混合担保中,若债务人以自己的财产设立的抵押或者质押,且未没有约定债权人行使权利的顺序与份额的,债权人行使权利有顺序限制,债权人应先对债务人提供的物保行使抵押权或者质权3.追偿规则在混合担保中,承担了担保责任的第三人,其追偿权无顺序限制,既可向债务人全额追偿,亦可直接按照内部份额比例向其他担保人追偿。注意:在司法考试中人保和物保间可以互相追偿。补充共同物保:强制执行实现债权:债权人跟谁要都行,顺序无限制:追偿:物保人跟谁追都行,跟債务人追所有,跟其他物保人追相应份额连带共同保证:强制执行实现债权:债权人跟谁要都行,顺序无限制;追偿:保证人只能先向债务人追偿,不足的向其他保证人追偿相应份额混合担保:强执行实现债权:债务人自己提供物保的,先找债务人,不足的,找其他人,没有顺序;追偿:物保人与保证人之间不能相互追。多个物保人,多个连带保证人的,按照共同物保或者连带共同保证处理。动 产担 保物 权竞 合规则留置权 与质权、抵押权 之间先设立质权或者抵押权，后成立留置权。则留置权优先于质权、抵押权。先成立留置权，后设立质权或者抵押权（1）留置权成立后，若动产的所有人以自己的名义再设立的质权、抵押权，则先成立的留置权优先于后设立的质权、抵押权（2）留置权成立后，若留置权人以自己的名义设立质权、抵押权，则后设立的质权、抵押权优先于先成立的留置权质 权 与抵 押 权之间先设立抵押权，后设立质权（1） 若抵押权已经登记，则抵押权优先于质权；（2） 若抵押权未登记，且后来的质权人为善意，则质权优先于未登记的 抵押权。先设立质权， 后设立抵押权无论后设立的抵押权是否登记，质权均优先于后设立的抵押权。29. 甲以 23 万元的价格将一辆机动车卖给乙。该车因里程表故障显示行驶里程为 4 万公里，但实际行驶了 8 万公里，市值为 16 万元。甲明知有误，却未向乙说明，乙误以为真。乙的下列哪一请求是错误的？（2015-03-02） A 以甲欺诈为由请求法院变更合同，在此情况下法院不得判令撤销合同B 请求甲减少价款至 16 万元C 以重大误解为由，致函甲请求撤销合同，合同自该函到达甲时即被撤销D 请求甲承担缔约过失责任【解析】本题中， 甲明知行使里程有误，却未向乙说明，仍以 23 万元的价格将一辆市值为 16 万元的机动车卖给乙，属于知假卖假，构成欺诈而非重大误解，故 C 项错误，当选。同时，由于甲的欺诈行为导致二者签订的买卖合同属于可撤销的合同。更合同，故 A 项错误，当选。最后，此可知，乙可以向法院请求撤销合同但不得请求变B 项错误，当选。如乙行使撤销权，则买卖合同自始无效，可以追究甲的缔约过失责任，故 D 项正确，不当选。正解：AC 正解：C【考点】效力待定的合同限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同因无权代理订立的合同没30. 齐某扮成建筑工人模样，在工地旁摆放一尊廉价购得的旧蟾蜍石雕，冒充新挖出文物等待买主。甲曾以 5000 元从齐某处买过一尊同款石雕，发现被骗后正在和齐某交涉时，乙过来询问。甲有意让乙也上当，以便要回被骗款项，未等齐某开口便对乙说：“我之前从他这买了一个貔貅，转手就赚了，这个你不要我就要了。”乙信以为真，以 5000 元买下石雕。关于所涉民事法律行为的效力，下列哪一说法是正确的?（2017-03-03） A 乙可向甲主张撤销其购买行为B 乙可向齐某主张撤销其购买行为C 甲不得向齐某主张撤销其购买行为D 乙的撤销权自购买行为发生之日起 2 年内不行使则消灭本题中，甲实施欺诈行为，使乙在违背真实意思的情况下以 5000 元购买了齐某的石雕。齐某在场确未作反对表示，应认定为乙知道甲实施欺诈行为，受欺诈方乙可以请求法院或仲裁机构撤销与齐某的购买行为。同时，买卖合同的当事人为乙和齐某，甲并非合同当事人。因此，乙应向齐某主张撤销合同而非向甲主张撤销合同。故 A 项错误，不当选。B 项正确，当选。，                                                  本题中，齐某曾以 5000 元将一尊石雕卖给甲的行为构成欺诈，属于可撤销的民事法律行为。甲得向齐某主张撤销其购买行为，故 C 项错误，不当选。最后，根据该法第 152 条的规定，有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内、重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起三个月内没有行使撤销权；（二）当事人受胁迫，自胁迫行为终止之日起一年内没有行使撤销权；（三）当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为表明放弃撤销权。当事人自民事法律行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。当然，当事人自民事法律行为发生之日起 5 年内没有行使撤销权的，撤销权亦消灭。据此可知，无论从撤销权的起算点还是时间两个角度分析，D 项均是错误的，不当选。综上所述，本题的正确答案为 B。（原解：A）【考点】可撤销的合同撤销权仅特定人享有撤销权（1）显失公平：承受不公平的一方；（2）重大误解：误解方；双方错误，双方均享有撤销权（3）欺诈、胁迫、乘人之危：受害人行使只能以起诉或者申请仲裁的方式行使；效力（1） 撤销前，合同已经成立并生效；（2） 撤销后，合同自始无效。消灭新民总 152 条：有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起 1 年内、重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起 3 个月内没有行使撤销权；（二）当事人受胁迫，自胁迫行为终止之日起 1 年内没有行使撤销权；（三）当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为表明放弃撤销权。当事  人自民事法律行为发生之日起 5 年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。适用前提重大误解适用于法律行为而非事实行为。重大误解的对象是合同内容，如果是对当事人行为能力的误解，适用行为能力制度。重 大误解表 意 人 对合 同内容 发生重大误解①对法律行为性质的错误（将买卖的要约当做赠与的要约予以承诺）②对人的特征的错误（将不懂法的人聘为法律顾问）。③对标的物的性质（而非价值）和标的物数量的错误。④误传、误写、误说（欲以 5000 元出售手机，误说成 500 元）。因为误解，致使表意人表示出来的意思与其内心真意不一致。表意人因误解遭受较大损失。判断解释先行于错误①先解释意思表示的客观意义：以一个理性相对人为标准。②再判断经由解释的意思表示之客观含义与其内心真意之间是否发生重大误解误载不害真意：当事人就意思表示已经达成一致，仅仅用错了词或者说错了话，不属于重大误解基于诚实信用原则，有利于表意人的错误表示不能撤销重大误解时的注意点利用使者进行表意行为①若使者因过失传达错误，可构成重大误解；②若使者故意传达错误，合同就不成立保证人对债务人信用状况的错误认识，系保证人应当承担的典型风险，虽属对“当事人特征的重大错误”，作为例外，不构成重大误解狭义的动机错误不构成重大误解计算错误①隐藏计算错误：不构成重大误解②公开的计算错误：不构成重大误解胁迫①故意（双重故意）预告实施危害；②对方因此陷入恐惧（胁迫与恐惧具有因果关系）；③对方因恐惧作出意思表示（恐惧与意思表示的作出具有因果关系）；④胁迫具有不正当性（目的不正当、手段不正当、目的与手段结合的不正当）因第三人胁迫订立合同的撤销受胁迫人的撤销权不受任何限制，这与欺诈不同，因为胁迫具有不能容忍的违法性欺诈①一方故意（双重故意）告知虚假事实或者隐瞒真实事实；②对方因此陷入错误认识（要求与①之间具有因果关系）③对方因错误认识作出不真实的意思表示（要求与②之间具有因果关系）④欺诈具有不正当性因第三人欺诈订立合同的撤销①受欺诈人的合同相对人或者利益第三人在订立合同时知道或者应当知道第三人欺诈的，受欺诈人享有撤销权。②否则无，只能要求第三人承担损害赔偿责任31. 甲欠乙 30 万元到期后，乙多次催要未果。甲与丙结婚数日后即办理离婚手续，在《离婚协议书》中约定将甲婚前的一处住房赠与知悉甲欠乙债务的丙，并办理了所有权变更登记。乙认为甲侵害了自己的权益，聘请律师向法院起诉，请求撤销甲的赠与行为，为此向律师支付代理费 2 万元。下列哪些选项是正确的?（2017-03-58）A 《离婚协议书》因恶意串通损害第三人利益而无效B 如甲证明自己有稳定工资收入及汽车等财产可供还债，法院应驳回乙的诉讼请求C 如乙仅以甲为被告，法院应追加丙为被告D 如法院认定乙的撤销权成立，应一并支持乙提出的由甲承担律师代理费的请求【解析】本题中，丙虽然知悉甲欠乙债务的事实，但二者并未相互勾结，为谋取私利而实施损害乙合法权益。因此，根据《民法总则》第 154 条的规定，不构成恶意串通，《离婚协议书》合法有效。故 A 项错误，不当选。根据《合同法》第 74 条第 1 款的规定，债权人撤销权的行使需要债务人无偿转让财产的行为对债权人造成损害，如甲证明自己有稳定的工资收入及汽车等财产可供还债，则说明甲的行为不会对债权人造成损害，因此， 法院应驳回乙的诉讼请求，故 B 项正确，当选。根据《合同法解释一》第 24 条的规定，如乙仅以甲为被告，法院可以追加丙为第三人。故 C 项错误，不当选。根据该解释第 26 条的规定，如法院认定乙的撤销权成立，应一并支持乙提出的由甲承担律师代理费的请求。故 D 项正确，当选。正解：ABD 原解：BD【考点】债权人撤销权（1）构成要件利（2）行使及法律后果行使行使方式只能通过诉讼①原告：债权人②被告：债务人③无独三：可以（不是应当）追加受益人或受让人为无独三④管辖法院：被告住所地人民法院范围以债权人对债务人的债权数额为限期限受双重除斥期间限制①自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起 1 年②自债务人的行为发生之日起 5 年法律后果实体法上①自人民法院依法撤销债务人的处分行为之日起，债务人的行为自始无效。②债权人有权请求受益人或受让人向自己返还所受利益，并有义务将所受利益加入债务人的一般财产（入库规则），作为全体一般债权人的责任财产（无优先受偿权）诉讼法上①债权人行使撤销权所支出的诉讼费用、律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担；②受益人、受让人有过错的，应适当分担。32. 甲公司与乙银行签订借款合同，约定借款期限自 2010 年 3 月 25 日起至 2011 年 3 月 24 日止。乙银行未向甲公司主张过债权，直至 2013 年 4 月 15 日，乙银行将该笔债权转让给丙公司并通知了甲公司。2013 年 5月 16 日，丁公司通过公开竞拍购买并接管了甲公司。下列哪一选项是正确的？ A 因乙银行转让债权通知了甲公司，故甲公司不得对丙公司主张诉讼时效的抗辩B 甲公司债务的诉讼时效从 2013 年 4 月 15 日起中断C 丁公司债务的诉讼时效从 2013 年 5 月 16 日起中断D 丁公司有权向丙公司主张诉讼时效的抗辩题中，2013 年4 月 15 日，诉讼时效期间尚未届满，因此，甲公司不得对丙公司主张诉讼时效的抗辩，而非因债权转让通知了甲公司而不得抗辩，故 A 项错误，不当选。同理可知，2013 年 5 月 16 日，诉讼时效期间依然尚未届满不得提出据此可知，2013 年 4 月 15 日因债权转让且通知了甲公司导致诉讼时效的中断，重新起算。故 B 项正确，当选。最后，丁公司通过公开竞拍购买并接管了甲公司并非诉讼时效中断的法定事由，诉讼时效期间不会再次中断。故 C 项错误，不当选。综上所述，本题的正确答案为 B。 （原解：BD ）【考点】债权转让构成要件（2）让与人与受让人达成债权转让的合意：通知债务人①通知不是债权转让要件②不通知不对债务人发生效力③通知后，债务人对原债权人履行的，不发生效力（3）遵循法定形式。法律规定转让债权应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。与债权转让相伴随的法律效果（1）从权利随同移转（具有专属性的从权利除外）内容①基于担保物权与保证债权的从属性②基于担保物权的不可分性例外保 证 人 和 债权 人 事 先 约定①仅对特定债权人承担保证责任②禁止转让的这两种情况保证人不再承担保证责任（2）债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人的抗辩（包括抗辩权与狭义的抗辩），可以向受让人主张。（3）被转让债权发生诉讼时效中断：通知到达债务人之日中断（4）债务人对债权受让人的抵销权①债权让与人对债务人负担的债务成立于债权转让通知到达债务人之前②债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期债 权多 重转 让的 法律效果（1） 债权无善意取得问题：让与的第一个人取得债权。（2） 让与通知到达债务人时，债权让与对债务人发生效力（3） 表见让与规则：让与通知到达债务人后，即使让与并未发生或让与无效，但债务人基于对让与  通知的信赖履行了债务，履行行为有效。33. 甲公司与乙公司签订商品房包销合同，约定甲公司将其开发的 10 套房屋交由乙公司包销。甲公司将其中 1套房屋卖给丙，丙向甲公司支付了首付款 20 万元。后因国家出台房地产调控政策，丙不具备购房资格，甲公司与丙之间的房屋买卖合同不能继续履行。下列哪些表述是正确的？ （2012-03-60）A 甲公司将房屋出卖给丙的行为属于无权处分B 乙公司有权请求甲公司承担违约责任C 丙有权请求解除合同D 甲公司只需将 20 万元本金返还给丙【解析】甲公司与乙公司订立包销合同后，甲乙公司之间形成代理关系，乙公司并未取得包销房屋的所有权，甲公司对包销房屋的处分依然为有权处分，但甲公司的这种处分行为违反了与乙公司订立的包销协议，乙公司有权请求甲公司承担违约责任，故 A 选项错误，B 选项正确。由于甲丙订立合同后，甲丙的买卖合同因情势变更而解除，甲应向丙返还 20 万元正解：BC 原解：BCD【考点】合同的解除制度，D 选项错误。C 选项正确。若（1）一般法定解除预期违约在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务 ，此时，对方当事人享有三种救济的可能性：①解除合同；②期前请求对方承担违约责任；③等待对方当事人所负义务的履行期限届至后，再请求对方承担违约责任当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行非违约方享有解除权须具备三个条件：①迟延履行主要债务（不是次要债务）；②对方须履行催告义务；③催告后必须经过一个合理的期限，债务人仍然未履行。当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的①如果履行期限对合同目的实现具有重要意义，迟延履行构成根本违约，非违约方无须催告  即可径自行使法定解除权。②违约致使合同目的不能实现（即根本违约），指一方当事人违反合同义务的结果，使另一方当事人蒙受损害，以至于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西。情势变更适用条件①须有不属于不可抗力或者商业风险的情势异常变动的事实。②情势变更须发生在合同成立后履行完毕前；③情势变更的发生不可归责于当事人；④情势变更是当事人于缔约时所不可预见的；⑤情势变更使继续履行原合同将显失公平；⑥应当经高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。法律效果双方当事人可以协议变更或者解除合同。不能达成协议的， 法院裁判①合同目的不能实现，或者合同的履行成为不可预期，或者合同的履行 失去意义的，人民法院应判决解除合同；②合同目的可以实现的，人民法院可以判决变更合同。合同变更或者解除的，无损害赔偿问题（因情势变更不可归责于一方当事人）。只存在损失如何分担的问题（由法院酌情决定损失的分担问题）2.特殊法定解除双 方 享有任意解除权的情形委托合同所谓任意解除权，即不以违约行为、不可抗力为成不定期租赁合同①租赁期限 6 个月以上的合同，当事人未采用书面形式的②当事人对租赁期限没有约定或者约定不明的③租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的特定一方①加工承揽合同的定作人②货运合同的托运人（在货交收货人之前）立条件的法定解除权。不享有任意③保管合同中，寄存人享有任意解除权；没有约定保管期限的保管合同，保管人过因此给对解除权的也享有任意解除权方造成的损情形④保险合同的投保人失应当赔偿一 方 实①分期付款买卖合同。买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的 1/5 的，出卖人有权解除合施 特 定同。违 约 行②借款合同。借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人有权解除合同。为时，非③租赁合同。承租人擅自转租的，出租人有权解除合同（注意解除权的除斥期间为 6 个月）。违 约 方④承揽合同。承揽人擅自将承揽的主要工作交由第三人完成的，定作人有权解除合同（如果擅自将享 有 法其承揽的次要工作转包的，定作人不得解除合同）。定3、法定解除权、约定解除权的行使4、合同解除后的法律效果效果（1） 合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。（2） 合同解除，不影响结算和清理条款、解决争议条款的效力。溯及力问题（1） 继续性合同（租赁合同、借用合同、提供劳务的合同）的解除不具有溯及力。（2） 非继续性合同的解除原则上具有溯及力违 约 责任 问题（1）合同因违约解除的，违约方应当承担损害赔偿责任。（2）因不可抗力致使合同目的不能实现而解除合同的，未履行义务的一方符合下列三个条件的，不承担损害赔偿责任：①不可抗力不是发生在其迟延履行以后；②已经及时通知对方；③在合理期限内提供发生不可抗力的证明。（3）合同中的违约金、定金条款属于结算、清理条款，不因合同的解除而终止。所以，合同约定了违约金的，合同因违约解除后，债权人仍有权请求债务人支付违约金【 20110313D】34. 甲公司借用乙公司的一套设备，在使用过程中不慎损坏一关键部件，于是甲公司提出买下该套设备，乙公司同意出售。双方还口头约定在甲公司支付价款前，乙公司保留该套设备的所有权。不料在支付价款前， 甲公司生产车间失火，造成包括该套设备在内的车间所有财物被烧毁。对此，下列哪些选项是正确的？（2016-3-57，多）A 乙公司已经履行了交付义务，风险责任应由甲公司负担B 在设备被烧毁时，所有权属于乙公司，风险责任应由乙公司承担C 设备虽然已经被烧毁，但甲公司仍然需要支付原定价款D 双方关于该套设备所有权保留的约定应采用书面形式【解析】根据《物权法》第 25 条规定，动产物权设立和转让前，权利人已经依法占有该动产的，物权自法本题中，甲公司提出买下该套设备，乙公司同意出售，此时发生简易本题中设备毁损、灭失的风险由甲公司承担，如设备被烧毁，甲公司仍然需要支付原定价款。故 A、C 项正确，B 错误。据此可知，在设备被烧毁时，价款尚未支付， 故所有权仍然属于乙公司(但风险应由甲公司承担,在动产所有权保留买卖中，风险负担与所有权的享有通常不是一个人，这是最大的制度特色)，该点也是本题的核心考点。故再次论证 B 项错误，不当选。同时，买卖合同系不要式合同，因此，双方关于该套设备所有权保留的约定可以采用书面形式、也可采用口头形式，故 D 项亦错误，不当选。综上，本题的正确答案为 AC。（原解：ACD）【考点】买卖合同1、买受人及时检验并通知的义务性质（1） 该义务属于不真正义务。（2） 出卖人无权请求买受人履行及时检验并通知的义务。（3） 买受人不在法定期间履行检验并通知义务的，即使标的物存在物的瑕疵，买受人也丧失了请求出卖人承担违约责任的权利，但是出卖人知道或应当知道标的物有瑕疵的除外。瑕疵类型数量瑕疵、外观瑕疵、隐蔽瑕疵检验通知期间有约定（1） 买受人必须在约定的检验通知期间内通知出卖人标的物具有物的瑕疵（2） 但有一个例外。《买卖合同解释》第18  条规定，如果约定的检验通知期间过于短暂，依照标的物的性质和交易习惯，买受人在检验期间内难以完成全面检验的，应当认定该约定期间为买受人对外观瑕  疵提出异议的期间。对于隐蔽瑕疵不能适用该约定期间。（3） 约定的检验期间短于法律、行政法规规定的检验期间的，以法律、行政法规规定的检验期间为准。无约定对于数量瑕疵和外观瑕疵，买受人应当在收货的同时检验并通知。对于隐蔽瑕疵， 买受人的检验并通知义务受到双重除斥期间的限制（1） 买受人应当在发现或者应当发现瑕疵之日起的合理期间内通知出卖人。（2） 买受人还应当自收到标的物之日起 2 年内通知出卖人。但是，对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，约定的质量保证期间短于法律、行政法规规 定的质量保证期间的，以法律、行政法规规定的质量保证期间为准。买受人违反的法律效果（1） 前述检验期间、合理期间、两年期间（或质量保证期间）经过后，买受人无权对出卖人主张违约责任。（2） 特殊情况特殊处理。前述检验通知期间经过后，买受人才提出异议的，若出卖人为了顾及名声（或出于其他考虑）自愿承担违约责任后，不得反悔。2、买卖合同的风险负担概念（1） 时间因素：合同生效后，履行完毕前（2） 原因因素。须买卖标的物的毁损、灭失“不可归责于”双方当事人。主要指由于不可抗力、意外事件  第三人的原因毁损、灭失。（3） 标的物因素：特定物与特定化的种类物、，原则标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。风险负担及其移转的原则规定交付的涵义交付包括现实交付、简易交付、指示交付、占有改定风险负担的移转与标的物所有权的移转并不挂钩（1）保留所有权买卖中，自完成动产交付时，风险即移转给买受人承担。（2）不动产买卖合同中，只要完成了不动产的交付，即使尚未办理过户登记，风险也由买受人承担一般原则理解风险负担的移转与出卖人是否应当承担违约责任一般也不挂钩（1）只要出卖人不构成根本违约，出卖人交付标的物后，风险即由买受人承担。（2）出卖人交付了标的物，但出卖人有其他非根本违约行为，买受人虽应承担风险，但买受人仍可对出卖人主张违约责任。出卖人按照约定未交付有关标的物的单证和资料（如保险单、发票、合格证、原产地证明书等）的，只要已经完成了标的物的交付，风险也发生移转。货 交 第 一 承运人（1） 没有约定交货地点（2） 标的物需要运输具体适用在 指 定 地 点货 交 承 运人（1） 标的物需要运输。（2） 双方虽未约定送货上门，但约定出卖人必须将标的物运送到指定的地点交给承运人，然后由承运人运交买受人（3）自出卖人在指定地点货交承运人，风险才发生移转出卖人依法提存债务人依照法律规定提存标的物后，提存物毁损、灭失的风险由债权人承担。标的物尚未交付，风险已经移转给买受人在途货物买卖自合同成立时风险转移，但出卖人在订立合同时知道或应当知道标的物损毁的除外种类物特定化买受人迟延受领：商品房买卖自书面交房通知确定的交付使用之日例外买受人迟延提货《（合同法》第 146 条）。标的物虽已交付，风险仍未移转的出卖人的交付行为构成根本违约（质量不符合要求，致使合同目的不能实现的），即使已经交付了，但是如果买受人拒绝接受或者解除合同，风险不发生移转35. 2000 年 1 月甲以分期付款的方式向乙公司购买潜水设备一套，价值 10 万元。约定首付 2 万，余款分 3 期付清，分别为 2 万、3 万、3 万，全部付清前乙公司保留所有权。甲收货后付了首付和第 1 期款，第 2 期款迟迟未付。2000 年 8 月甲以 2 万元将该设备卖给职业潜水员丙。下列哪些选项是正确的？（2007-03-56） A 乙可以解除合同，要求甲承担违约责任B 乙解除合同后可以要求甲支付设备的使用费C 乙可以请求丙返还原物，但须支付丙 2 万元购买费用D 丙返还潜水设备后可以要求甲承担违约责任【解析】 本题考查分期付款的合同解除、无权处分等问题。由于甲长期拖欠价款已超过分期付款全部价款，，故 B 选项正确。依据《物权法》第 106 条规定，本题中，甲一方面不享有对标的物的所有权(处分权)，另一方面对于标的物的占有属于委托占有，故在债权法上，甲、丙之间的行为属于无权处分；在物权法上，丙在理论上可以有机会主张善意取得。但问题在于，本案丙作为职业人员以极低的价格受让标的物，难谓善意，故不可以主张善意取得。这样一来，乙是可以向丙主张返还原物，自无疑义，所以 C 项的前半句是正确的。问题在于，乙可以请求丙返还原物的时候是否有义务“支付丙 2 万元购买费用”？《物权法》等我国现行立法对于这一问题没有直接规定。因为本案的标的物不属于遗失物，丙也不是通过拍卖、公开市场购买的，不符合该法第 107 条的适用要件，所以无法适用第 107 条的规定。故 C 选项的后半句的说法在我国立法上无依据，可以认定为错误。关于 D 项，甲、丙之间的合同在我国《合同法》上属于效力待定，但在《买卖合同解释》第 3 条规定因无权处分订立的买卖合同属于有效，无论买受人善意恶意与否。且本条第 2 款规定，“出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移的，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿责任的，人民法院应予支持。”本题，“丙返还潜水设备后”的表述意味着丙没有取得所有权，故可以主张适用违约责任，所以 D 项符合《买卖合同解释》第 3 条第 2 款的精神。综上，就本题给定的明确条件而言，正确答案应当为 A、B、D。需要指出的是，其实当年（2007 年）公布的答案中 D 选项正确，并不符合当时《合同法》的规定，但现在却鬼差神使地符合《买卖合同解释》第 3 条的规定，往好一点说本题具有前瞻性，往不好的方向说，本题当年的命题很不严肃。本题答案为 A、B、D。（原解：AB）【考点】保留所有权买卖概述保留所有权买卖仅适用于动产买卖所有权的变动附条件，而非合同附条件条 件生 效前（1） 出卖人：所有权人、自主占有、间接占有（2） 买受人：非所有权人、他主占有、直接占有、有权占有权利义务买受人的期待权出卖人将标的卖给第三人保留所有权买卖已登记：买受人取得所有权，无论第三人善意还是恶意，均不能取得所有权。未登记第三人恶意：其不能取得所有权第三人善意现实交付：其取得所有权，买受人期待权消灭指示交付：其取得所有权，买受人期待权不消灭，若买受人支付价款，由买受人取得所有权，第三人的所有权消灭出卖人的取回权性质取回本身并不意味着合同的解除情形（1） 未按约定支付价款的；（2） 未按约定完成特定条件的；（3） 将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分的。阻却（1） 买受人已经支付的价款达到标的额总价款的 75以上的；（2） 买受人实施无权处分后，受让人已经善意取得标的物的所有权、质权的。买受人的回赎权（1） 出卖人行使取回权后，买受人消除相关事由，享有回赎权（2） 需在回赎期内行使，回赎期由双方约定，不能约定的由出卖人指定出卖人的再次出卖权（1） 回赎期过后，出卖人可再次出卖标的，买受人无期待权、赎回权（2） 出卖的费用扣除欠款及其他必要费用，应返还给买受人，如有不足，可以要  求买受人继续清偿，但有证据证明出卖人另行出卖的价格明显低于市场价格的除  外。36. 2013 年甲购买乙公司开发的商品房一套，合同约定面积为 135 平米。2015 年交房时，住建部门的测绘报告显示，该房的实际面积为 150 平米。对此，下列哪一说法是正确的？（2016-3-13，单）A 房屋买卖合同存在重大误解，乙公司有权请求予以撤销B 甲如在法定期限内起诉请求解除房屋买卖合同，法院应予支持C 如双方同意房屋买卖合同继续履行，甲应按实际面积支付房款D 如双方同意房屋买卖合同继续履行，甲仍按约定面积支付房款【解析】根据《商品房买卖合同解释》第 14 条规定：出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，按照以下原则处理：（一）面积误差比绝对值在 3以内（含 3），按照合同约定的价格据实结算，买受人请求解除合同的，不予支持；（二）面积误差比绝对值超出 3，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在 3以内（含 3）部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超出 3部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人；房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在 3以内（含 3）部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过 3部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。本题中，双方合同约定面积为 135 平米，而该房的实际面积为 150 平米。面积误差比绝对值超出 3，根据上述法律规定，当事人可以要求解除合同，对于 3以内的部分由买受人按约定的价格补足，超出 3部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人。故 B 项正确，当选；A.C.D 项错误， 不当选。综上所述，本题的正确答案为 B。（原解：D）37. 冯某与丹桂公司订立商品房买卖合同，购买了该公司开发的住宅楼中的一套住房。合同订立后，冯某发现该房屋存在问题，要求解除合同。就冯某提出的解除合同的理由，下列哪些选项是正确的?（2017-03-59）    A 房屋套内建筑面积与合同约定面积误差比绝对值超过 5的B 商品房买卖合同订立后，丹桂公司未告知冯某又将该住宅楼整体抵押给第三人的C 房屋交付使用后，房屋主体结构质量经核验确属不合格的D 房屋存在质量问题，在保修期内丹桂公司拒绝修复的【解析】根据《商品房买卖合同解释》第 14 条的规定，房屋套内建筑面积与合同约定面积误差比绝对值超过 5的，冯某可以要求解除合同，故 A 项正确，当选。根据该解释第 8 条的规定，商品房买卖合同订立后，丹桂公司未告知冯某又将该住宅楼整体抵押给第三人的，冯某可以要求解除合同。故 B 项正确，当选。根据该解释第 12 条的规定， C 项中，房屋交付使用后，房屋主体结构质量经核验确属不合格，买受人冯某可以要求解除合同，但如仅存在质量问题，在保修期内丹桂公司拒绝修复的，冯某可以追究丹桂公司的违约责任，但不可以解除合同。故 C 项正确，当选；D 项错误，不当选。综上所述，本题正确答案为 ABC（原解：ABCD）38. 甲公司聘请乙专职从事汽车发动机节油技术开发。因开发进度没有达到甲公司的要求，甲公司减少了给乙的开发经费。乙于 2007 年 3 月辞职到丙公司，获得了更高的薪酬和更多的开发经费。2008 年 1 月，乙成功开发了一种新型汽车节油装置技术。关于该技术专利申请权的归属，下列哪些选项是错误的？（2010-03-65） A 甲公司B 乙C 丙公司D 甲公司和丙公司共有在本题当中，乙于 2007 年 3 月从甲公司辞职到丙公司工作，在 2008 年 1 月成功开发出新型汽车节油装置技术，前后时间加在一起并没有超过 1 年，根据《专利法》第 6 条第 1 款和《专利法实施细则》第 12 条第 1 款规定，乙从甲公司辞职后在丙公司开发出的新型汽车节油装置技术仍然属于职务发明创造，申请专利的权利还是属于甲公司，在专利申请被批准以后，甲公司为专利权人。A 选项说法正确；B、C、D 选项说法错误。综上所述，本题答案为 BCD。（原解：ABD）39. 工程师王某在甲公司的职责是研发电脑鼠标。下列哪些说法是错误的？（2013-03-64）   A 王某利用业余时间研发的新鼠标的专利申请权属于甲公司B 如王某没有利用甲公司物质技术条件研发出新鼠标，其专利申请权属于王某C 王某主要利用了单位物质技术条件研发出新型手机，其专利申请权属于王某D 如王某辞职后到乙公司研发出新鼠标，其专利申请权均属于乙公司【解析】A 选项，王某利用业余时间研发新鼠标，仍然是在本职工作中作出的发明创造，仍属于职务发明创造，专利申请权属于甲公司，正确不选；B 选项，王某没有利用甲公司物质技术条件研发出新鼠标，只要是执行本单位的工作任务，所完成的技术仍属于职务发明创造，专利申请权仍属于单位，当选；C 选项，王某主要利用了单位物质技术条件研发出新型手机，该新型手机技术仍属于职务发明创造，当选； D 选项，劳动者退职、退休或者调动工作后一年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造，与原单位的联系更紧密，也属于职务发明创造，即使王某已经辞职，专利申请权仍属于甲公司，当选。正解：BCD 原解：ABCD【考点】技术开发合同委托开发（1） 专利申请权属于研究开发人（2） 研究开发人转让专利申请权的，委托人享有优先受让权；（3） 研究开发人取得专利权的，委托人可以免费实施该专利。，40. 甲公司于 2004 年 5 月 10 日申请一项汽车轮胎的实用新型的专利，2007 年 6 月 1 日获得专利权，2008 年 5 月 10 日与乙公司签订一份专利独占实施许可合同。下列哪些选项是正确的？（2008-03-67）A 该合同属于技术转让合同B 该合同的有效期不得超过 10 年C 乙公司不得许可第三人实施该专利技术D 乙公司经甲公司授权可以自己的名义起诉侵犯该专利技术的人【解析】《合同法》第 342 条第 1 款规定，技术转让合同包括专利权转让、专利申请权转让、技术秘密转让、专利实施许可合同。所以，A 正确。《合同法》第 344 条规定，专利实施许可合同只在该专利权的存续期间内有效。专利权期限届满或者专利权被宣布无效的，专利权人不得就该专利与他人订立专利实施许可合同。《专利法》第 42 条规定，发明专利权的期限为 20 年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为 10 年，均自申请日起计算。甲公司对该实用新型专利权的 10 年保护期应当自 2004 年 5 月 10 日起算，到 2008 年 5 月 10 日甲与乙签订许可合同时，该专利保护期的剩余期限为 6 年，因此该合同的有效期不得超过 6 年。所以，B 错误。《合同法》第 346 条规定，专利实施许可合同的受让人应当按照约定实施专利，不得许可约定以外的第三人实施该专利；并按照约定支付使用费。所以，C 正确。最高人民法院《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第 1 条规定，根据专利法第 61条的规定（2008 年新修订《专利法》第 66 条），专利权人或者利害关系人可以向人民法院提出诉前责令被申请人停止侵犯专利权行为的申请。提出申请的利害关系人，包括专利实施许可合同的被许可人、专利财产权利的合法继承人等。专利实施许可合同被许可人中，独占实施许可合同的被许可人可以单独向人民法院提出申请；排他实施许可合同的被许可人在专利权人不申请的情况下，可以提出申请。据此，乙公司有权单独以自己的名义起诉侵权人，所以，D 错误。正解：AC 原解：ABCD41. 甲公司非法窃取竞争对手乙公司最新开发的一项技术秘密成果，与丙公司签订转让合同，约定丙公司向甲公司支付一笔转让费后拥有并使用该技术秘密。乙公司得知后，主张甲丙间的合同无效，并要求赔偿损失。   下列哪些说法是正确的？（2009-03-62）A 如丙公司不知道或不应当知道甲公司窃取技术秘密的事实，则甲丙间的合同有效B 如丙公司为善意，有权继续使用该技术秘密，乙公司不得要求丙公司支付费用，只能要求甲公司承担责任C 如丙公司明知甲公司窃取技术秘密的事实仍与其订立合同，不得继续使用该技术秘密，并应当与甲公司承担连带赔偿责任【解析】《合同法》第 329 条规定，非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。本题中，甲公司非法窃取乙公司的技术秘密，其与丙公司所签订合同无效，A 错误，D 正确。《技术合同纠纷解释》第 12 条规定，根据《合同法》第 329 条的规定，侵害他人技术秘密的技术合同被确认无效后，除法律、行政法规另有规定的以外，善意取得该技术秘密的一方当事人可以在其取得时的范围内继续使用该技术秘密，但应当向权利人支付合理的使用费并承担保密义务。当事人双方恶意串通或者一方知道或者应当知道另一方侵权仍与其订立或者履行合同的，属于共同侵权，人民法院应当判令侵权人承担连带赔偿责任和保密义务，因此取得技术秘密的当事人不得继续使用该技术秘密。如丙公司为善意，则有权在其取得时的范围内继续使用，但应向乙公司支付使用费；如丙公司为恶意，则与甲公司构成共同侵权，不得继续使用，且应与甲公司承担连带赔偿责任。B 项错误，C 项正确。正解：CD 原解:AB【考点】技术转让合同范围专利权转让合同应当订立书面合同， 应当在专利行政部门登记， 不登记不影响合同生效但登记后权利才发生移转。，专利申请权转让合同技术秘密转让合同专利实施许可合同（1）独占许可：自己也不能用（2）排他许可：自己可以用（3）普通许可当事人的权利与义务让与人的义务（1） 对转让的技术承担瑕疵担保责任。（2） 专利实施许可合同的期限不得超过专利权的剩余保护期限。（3） 交付有关的技术资料、提供必要的技术指导。受让人的义务（1） 按照约定支付使用费。（2） 按照约定承担保密义务。（3） 不得擅自许可第三人实施该专利或者技术秘密。合同无效事由非法垄断技术、妨碍技术进步的技术合同无效侵 害他 人技 术成果（1） 侵害他人技术成果的合同无效（2） 善意取得该技术秘密的一方当事人可以在其取得时的范围内继续使用该技术秘密，但应当向权利人支付合理的使用费并承担保密义务；（3） 当事人双方恶意串通或者一方知道或者应当知道另一方侵权仍与其订立或者履行合同的，属于共同侵权，人民法院应当判令侵权人承担连带赔偿责任和保密义务，因此取得技术秘密的当事人不得继续使用该技术秘密专利申请权转 让合同解除、变更、撤销以专利申请被驳回或者被视为撤回，在专利申请权转让登记（1） 之前：可主张解除合同（2） 之后：合同不可解除专利申请因专利申请权转让合同成立时即存在尚未公开的同样发明创造的在先专利申请被驳回，可变更或撤销合同甲搬家公司指派员工郭某为徐某搬家，郭某担心人手不够，请同乡蒙某帮忙。搬家途中，因郭某忘记拴上车厢挡板，蒙某从车上坠地受伤。下列哪一选项是正确的？（2007-03-20）A 应由郭某承担赔偿责任B 应由甲公司承担赔偿责任C 应由甲公司与郭某承担连带责任D 应由甲公司与徐某承担连带责任【解析】向雇员追偿。本题中作为搬家工人(职业人士)的郭某在搬家过程中居然忘记拴上车厢挡板(犯下一般人的过错)，    显然属于重大过失，致蒙某损害，其雇主甲公司和郭某应当承担连带责任。所以当年答案选择 C 项。但是，，所以依据现行法只能选 B 项。本题旧题新作，答案为 B（当年答案为 C,原解为 A）。42. 小学生小杰和小涛在学校发生打斗，在场老师陈某未予制止。小杰踢中小涛腹部，致其脾脏破裂。下列哪一选项是正确的？（2007-03-24）A 陈某未尽职责义务，应由陈某承担赔偿责任B 小杰父母的监护责任已转移到学校，应由学校承担赔偿责任C 学校和小杰父母均有过错，应由学校和小杰父母承担连带赔偿责任D 学校存在过错，应承担与其过错相应的补充赔偿责任后续改进技术成果的权益归属有约定按约定，但这些约定无效（1） 限制当事人一方在合同标的技术基础上进行新的研究开发或者限制 其使用所改进的技术；（2） 双方交换改进技术的条件不对等。没有约定的，一方后续改进的技术成果，其他各方无权分享。【解析】《侵权责任法》第 38 条规定，无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。第 39 条规定，限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。第 40 条规定，无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。以上三个条文是关于幼儿园、学校等教育机构承担侵权责任的规定。前两个条文所规定的是幼儿园、学校等教育机构的直接责任，而后一个条文则规定的是由于校方以外的“第三人”直接侵权，幼儿园、学校等教育机构承担的补充责任。按照以上区分，“幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员”侵害在校学生的，幼儿园、学校等教育机构承担的是补充责任。颇有争议的是，在幼儿园、学校等教育机构未尽教育、管理职责情况下，校内学生之间的侵害案件应适用哪一规则？《侵权责任法》出台前，一般认为学校应承担按份责任，与实施侵害行为的家长（监护人）一道分担赔偿责任。因为此前的《民通意见》第 160 条规定，在幼儿园、学校生活、学习的无民事行为能力人或者在精神病院治疗的精神病人，受到伤害或者给他人造成损害，单位有过错的，可以责令这些单位适当给予赔偿。又根据“被监护人侵权的，由其监护人承担无过错责任”的规定，据此，认定本题小杰的监护人与校方一道分别承担相应的责任。据此，本题没有符合该意思的答案。这也是很多人至今坚持的观点，认为本题没有答案。据此，本题司法部公布的答案 D 项是正确的。至于个别版本所认为的 B 项正确，显得很可笑。在我国民法上，幼儿园、学校从来都不是未成年学生的监护人。从上引《民法通则意见》第 160 条可以看出，幼儿园、学校等教育机构在未尽教育、管理职责也即有过错的情况下才承担责任，这意味着幼儿园、学校等教育机构始终对于未成年学生承担的是过错责任，这也反证了学校不是监护人（监护人承担的是无过错责任）。由这一结论可以反推出，小杰父母的监护责任并未转移到学    校，因此 B 项错误。至于 A 项，错误明显，陈某的行为属于职务行为，其过错属于校方的过错，因此相应的责任应该由校方承担，自不待言。至于 C 项，错误更为明显。首先，看不出小杰的父母具有过错；其次，父母作为其监护人承担的是无过错责任；再次，即使在《民法通则意见》的年代，如前所述，无过错的侵权被监护人的父母与有过错的校方之间也是按份责任，从来都不是连带责任。本题答案：D，司法部公布的答案无误。【考点】侵权责任归责原则（1） 概述主观有过错过错责任原则：故意、过失构成侵权主观无过错无过错责任公平责任不构成侵权，但双方要分担损失（2） 过错责任原则举证正置只有这种是普通侵权，过错推定、无过错责任、公平责任都是特殊侵权注意①不是一种归责原则，隶属于过错责任原则，是过错责任的特别归责方式②仅限于法律明文规定的特定情形③对过错的证明采用举证责任倒置，根据基础事实，推定加害人具有过错④即使加害人证明第三人具有过错，但不能证明自己没有过错的，不能免责举证倒置又称过错推定责任具体情形①无民事行为能力人在教育机构学习生活期间遭受人身损害②医疗机构违反诊疗规范、拒绝提供或伪造、篡改、销毁病历资料③动物园饲养的动物致人损害④建筑物及其搁置物、悬挂物脱落、坠落致人损害⑤堆放的物品倒塌致人损害⑥在公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行物致人损害⑦林木折断、果实坠落致人损害⑧地面施工或窨井等地下设施致人损害（3） 无过错责任（4） 公平责任特点①当事人对损害的发生均无过错（不构成过错侵权）②不属于法律明文规定的无过错侵权③可以部分补偿受害人的损失，也可以全部补偿。④结合双方的财产状况以及受害人遭受损害的严重程度，由双方合理分担损害。具体类型因见义勇为遭受损害的公平责任①新民总第 184 条：因自愿实施紧急救助行为造成受助人损害的，救助人不承担民事责任。②新民总第 183 条：因保护他人民事权益使自己受到损害的，由侵权人承担民事责任，受益人可以给予适当补偿。没有侵权人、侵权人逃逸或者无力承担民事责任，  受害人请求补偿的，受益人应当给予适当补偿完全民事行为能力人于无意识状态或失去控制致人损害本条仅适用于完全民事行为能力人，若系无、限制民事行为能力人于无意识状态致人损害，应适用《侵权责任法》第 32 条，由监护人承担无过错的替代责任。例外①行为人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制致人损害具有过错的②行为人因醉酒、滥用麻醉药品或者精神药品以至于失去意识或者失去控制致人损害。由加害人对受害人适当补偿高空抛物致人损害的公平责任构成要件①建筑物形成区分所有②建筑物的专有部分脱落、坠落或者从建筑物的专有部分抛掷物品致人损害③难以确定具体的加害人：不能确定是由哪一个专有部分抛出或者坠落；责任承担①由可能加害的建筑物使用人以按份责任的方式，对受害人适当补偿。②免责事由：能够证明自己不是可能加害的建筑物使用人的，不承担公平责任因紧急避险致人损害的公平责任避险不当①避险人构成侵权，避险人应承担适当的责任。②若有引起险情发生的人，构成多因一果（避险不当和引起险情发生），由引起险情发生的人与避险不当者承担按份责任。避险适当①由引起险情的人承担侵权责任；②没有引起险情的人（如因自然原因引起险情），可由避险人（或受益人）适当补偿（即公平责任）。43. 赵某将一匹易受惊吓的马赠给李某，但未告知此马的习性。李某在用该马拉货的过程中，雷雨大作，马受惊狂奔，将行人王某撞伤。下列哪一选项是正确的？（2007-03-09）A 应由赵某承担全部责任B 应由李某承担责任C 应由赵某与李某承担连带责任D 应由李某承担主要责任，赵某也应承担一定的责任【解析】 本题考查赠与合同中赠与人的瑕疵担保责任。《合同法》第 191 条规定，赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任……赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任。因此，赠与人原则上不承担赠与物的瑕疵担保责任，除非其具有故意。本题中看不出赵某的故意，故赵某不对马匹瑕疵承担违约责任。此外，《侵权责任法》第 78 条规定：饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。侵权时该马匹的饲养人和管理人为李某，因此李某是唯一的责任人，正确答案为 B（原解为 D）。【考点】赠与合同赠与合同性质（1） 无偿合同、非要式合同、诺成合同：但自然人间的赠与合同为实践合同（2） 双方民事法律行为注意（1） 附条件的赠与：条件影响合同的效力。（2） 附义务的赠与：所附义务并不影响合同效力，但不履行义务会产生违约责任。遗赠单方行为、无偿、要式遗赠抚养协议双方行为、有偿、非要式公益捐赠概念自然人、法人或者其他组织自愿无偿向依法成立的公益社会团体和公益性非营利的事业单位捐赠财产，用于公益事业性质单方行为、无偿行为、要式行为注意公益捐款应用于同类公益事业任意撤销权条件（1） 赠与财产的权利转移之前。（2） 例外：具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同不能  撤销后果（1） 赠与合同自始仅向将来消灭，已经履行的不得请求返还（2） 赠与人有过失应承担缔约过失责任，赔偿受赠人信赖利益的损失法定撤销权行使赠与人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之 日起一年内行使。（1） 严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属；（2） 对赠与人有扶养义务而不履行；（3） 不履行赠与合同约定的义务。赠与人的继承人或者法定代理人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起六个月内行使。对于受赠人的违法行为使赠与人死亡或者丧失行为能力后果合同自始无效，撤销权人有权要求受赠人返还财物。瑕疵担保责任原则无此责任例外（1） 附义务的赠与，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。（2） 赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任。穷困抗辩权赠与人穷困，可以不再履行，已履行的不得返还（1） 赠与人不交付的可以要求交付（2） 因赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应当承担损害赔偿责任。44. 丁某在自家后院种植了葡萄，并垒起围墙。谭某（12 岁）和马某（10 岁）爬上围墙攀摘葡萄，在争抢中谭某将马某挤下围墙，围墙上松动的石头将马某砸伤。下列哪些选项是正确的？（2007-03-64）A 丁某应当承担赔偿责任B 谭某的监护人应当承担民事责任C 马某自己有过失，应当减轻赔偿人的赔偿责任D 本案应适用特殊侵权规则【解析】 本题考查建筑物责任、监护人责任与过失相抵。本题中，谭、马侵入丁某的私人领域打闹受伤，。任，故 B、D 选项正确。《侵权责任法》第 26 条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。据此，本案中， 马某作为受害人自己有过失，“可以”减轻加害人的责任。严格来说，就 C 而言，其表述是有欠严谨的——“马某自己有过失，应当减轻赔偿人的赔偿责任”的“应当”二字应当表述为“可以”方为妥当。官方公布的答案为 B、C、D（原解为 ABC）。45. 刘男按当地习俗向戴女支付了结婚彩礼现金 10 万元及金银首饰数件，婚后不久刘男即主张离婚并要求返还彩礼。关于该彩礼的返还，下列哪一选项是正确的?（2017-03-18）A 因双方已办理结婚登记，故不能主张返还B 刘男主张彩礼返还，不以双方离婚为条件C 已办理结婚登记，未共同生活的，可主张返还D 已办理结婚登记，并已共同生活的，仍可主张返还。                                                                                             据此可知，如刘男和戴女双方已办理结婚登记手续但未共同生活的，在双方离婚时，可以主张返还。故 C 项正确，当选。A、B、D 项均错误，不当选。综上所述，本题的正确答案为 C（原解为 B）。【考点】侵权的构成要件1、违法加害行为违法行为客观上与法律强制性规定相悖，且不具有违法阻却事由加害行为作为侵权不作为侵权的构成要件加 害 人 具 有 作 为的 义务（采取积极行为防 范 或 者 避 免他 人 遭受损害的义务）作为义务的来源①法律规定②合同约定③当事人间的特殊身份与关系④行为人的先前行为。加害人具有实施作为义务的能力。加害人的不作为与损害具有因果关系。过错侵权须加害人具有过错。2、损害事实侵害权利（1） 一般指侵害物权、人身权、知识产权等绝对权。如一般人格利益、死者的人格利益、占有、商业秘密等（2） 侵害债权一般不构成侵权（尽管根据民法理论，故意以悖于善良风俗的方式侵害他人债权也构成侵权）。纯 粹经 济损失概念加害人的行为没有给受害人的人身权、物权或知识产权造成损害，但给受害人造成的纯粹金钱上的损失，称为纯粹经济损失。救济方式违约救济：受可预见规则限制，且双方间有合同关系侵权救济原则受害人不得就纯粹经济损失请求加害人承担侵权责任例外（1） 法律明确规定的情形（2） 加害人故意给受害人造成纯粹经济损失的3、因果关系原则条件性＋相当性＝因果关系条件性（1） 若无加害行为，损害仍会发生，行为与损害无条件关系，因果关系不成立；（2） 若无加害行为，则损害不会发生，行为与损害有条件关系，因果关系成立；相当性判定条件关系成立后，还须进一步认定加害行为具有引起损害的相当性。即依照一般的社会观念  看这样的行为通常是否会导致这样的损害：（1） 通常会导致这样的损害，有相当性；（2） 通常不会导致这样的损害，无相当性例外聚合因果关系单独均可导致结果发生共同因果关系合在一起导致结果发生择一的因果关系只有其中一个导致结果，但查不清是谁，推定都有因果关系假设因果关系（1）不影响侵权责任的成立（2）但对责任范围有影响。受害人特异体质不影响因果关系成立46. 甲、乙结婚的第 10 年，甲父去世留下遗嘱，将其拥有的一套房子留给甲，并声明该房屋只归甲一人所有。下列哪一表述是正确的?（2009-03-20）A 该房屋经过八年婚后生活即变成夫妻共有财产B 如甲将该房屋出租，租金为夫妻共同财产C 该房屋及租金均属共同财产D 甲、乙即使约定将该房屋变为共同财产，其协议也无效【解析】 此题在当年司法部公布的正确答案为 B，但是，自《婚姻法解释(三)》出台后，该题目已无正确答案。，当无疑义，C 项说法错误。《婚姻法解释(一)》第 19 条规定，《婚姻法》第 18 条规定为夫妻一方所有的财产，不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产。但当事人另有约定的除外。故 A 项说法错误。《婚姻法》第 19 条规定，夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第17 条、第 18 条的规定。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。因此 D 项说法错误。《婚姻法解释(三)》第 5 条规定，夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产。本题中，甲一人享有房屋所有权，如甲将该房屋出租，作为孳息的租金应归甲一人所有而非夫妻共有，故 B 项错误。【考点】夫妻共同财产范原则（a） 有约定按约定（b） 没约定，在婚姻关系存续期间，夫妻一方取得或者双方共同取得的下列财产均属夫妻共同共有的财产（a）工资、奖金（b）生产、经营的收益（c）双方实际取得或者应当取得的“住房补贴”、“住房公积金”、“养老保险金”和“破产安置补   偿费”（d）一方个人财产在婚姻关系存续期间所取得的收益①投资收益：股利夫妻共同财产②孳息法定：租金、存款利益个人财产天然③自然增值（e）实际取得或者已经明确可以取得“知识产权上的财产性收益”。（f）继承或赠与所得的财产（但遗嘱或赠与合同确定只归夫或妻一方的财产，为夫或妻的个人财产），47. 甲与乙结婚后因无房居住，于 2000 年 8 月 1 日以个人名义向丙借 10 万元购房，约定 5 年后归还，未约定是否计算利息。后甲外出打工与人同居。2004 年 4 月 9 日，法院判决甲与乙离婚，家庭财产全部归乙。下列哪些说法是错误的？（2006-03-60）A. 借期届满后，丙有权要求乙偿还 10 万元及利息B. 借期届满后，丙只能要求甲偿还 10 万元C. 借期届满后，丙只能要求甲和乙分别偿还 5 万元D. 借期届满后，丙有权要求甲和乙连带清偿 10 万元及利息【解析】《合同法》第 211 条第一款规定：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息”所以 A。D 错误。《婚姻法解释（四）》第二条 夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院应予支持；第三条夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外；在婚姻关系存续期间，甲以自己的名义向丙借得 10 万元，虽然超出了家庭日常生活需要，但是拥有夫妻共同生活，应认定为夫妻共同债务，离婚时，夫妻共同债务应用夫妻共同财产清偿，不足部分，男女   双方承担连带清偿责任。所以 B.C.错误正解为 ABCD ，原解为 AC【考点】离婚财产的分割（1） 离婚时原则先按协议，无协议均分，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，对过错方，法院可以判决不分或者少分。（2）离婚后（3） 婚姻存续期间原则一方请求分割，法院不支持例外重大理由且不损害债权人利益（1） 一方有隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产等行为（2） 伪造夫妻共同债务（3） 一方负有法定扶养义务，需要医药费，另一方不同意的49. 董楠（男）和申蓓（女）是美术学院同学，共同创作一幅油画作品《爱你一千年》。毕业后二人结婚育有一女。董楠染上吸毒恶习，未经申蓓同意变卖了《爱你一千年》，所得款项用于吸毒。因董楠恶习不改，申蓓在女儿不满 1 周岁时提起离婚诉讼。下列哪些说法是正确的？（2015-03-65）A 申蓓虽在分娩后 1 年内提出离婚，法院应予受理B 如调解无效，应准予离婚C 董楠出售《爱你一千年》侵犯了申蓓的物权和著作权D 对董楠吸毒恶习，申蓓有权请求离婚损害赔偿；A、B 项正确，当选。其次，董楠与申蓓共同创作一幅油画作品《爱你一千年》，二者对该油画的著作权和物权系共同共有关系。董楠未经申蓓同意变卖了《爱你一千年》，所得款项用于吸毒。侵犯了申蓓的著作、                                                                       本题中，董楠系有吸毒恶习屡教不改，申蓓依法不能请求离婚损害赔偿，故 D 项错误，不当选。综上所述，本题的正确答案为 ABC（原解为 ABCD）。50. 周某与妻子庞某发生争执，周某一记耳光导致庞某右耳失聪。庞某起诉周某赔偿医药费 1000 元、精神损害赔偿费 2000 元，但未提出离婚请求。下列哪一选项是正确的？（2007-03-17）A 周某应当赔偿医疗费和精神损害B 周某应当赔偿医疗费而不应赔偿精神损害 C 周某应当赔偿精神损害而不应赔偿医疗费D 法院应当不予受理）离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理。因此，配偶间人身侵权诉讼只能在离   婚时一并提起，故 D 选项正确。正解为 D ，原解为 A51. 甲与乙结婚多年后，乙患重大疾病需要医治，甲保管夫妻共同财产但拒绝向乙提供治疗费，致乙疾病   得不到及时治疗而恶化。下列哪一说法是错误的？（2012-03-23）A 乙在婚姻关系存续期间，有权起诉请求分割夫妻共同财产B 乙有权提出离婚诉讼并请求甲损害赔偿C 乙在离婚诉讼中有权请求多分夫妻共同财产D 乙有权请求公安机关依照《治安管理处罚法》对甲予以行政处罚：。；为：有钱不给医治并导致乙的病情恶化，乙有权在提出离婚诉讼时请求甲损害赔偿，所以，B 选项正确。但是，乙在离婚诉讼中并没有理由请求多分夫妻共同财产，不符合现行《婚姻法》关于可以适当多分财产的规定事由。《婚姻法》第 47 条规定：离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分。离婚后，另一方发现有上述行为的，可以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产。可见一方少分或者多分针对的是“隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产”以及“伪造债务企图侵占另一方财产的”行为，本题未发生这些行为。所以，C 选项错误。《婚姻法》第 43 条规定：实施家庭暴力或虐待家庭成员，受害人有权提出请求，居民委员会、村民委员会以及所在单位应当予以劝阻、调解。对正在实施的家庭暴力，受害人有权提出请求，居民委员会、   村民委员会应当予以劝阻；公安机关应当予以制止。实施家庭暴力或虐待家庭成员，受害人提出请求的，   公安机关应当依照治安管理处罚的法律规定予以行政处罚。所以，乙有权请求公安机关依照《治安管理处罚法》对甲予以行政处罚，D 选项正确。解答 B、D 项的关键都在于认定甲的行为已经对乙构成了虐待。本题答案为 C（原解为 D）。52. 钟某性情暴躁，常殴打妻子柳某，柳某经常找同村未婚男青年杜某诉苦排遣，日久生情。现柳某起诉   离婚，关于钟、柳二人的离婚财产处理事宜，下列哪一选项是正确的？（2016-3-19，单）A 针对钟某家庭暴力，柳某不能向其主张损害赔偿B 针对钟某家庭暴力，柳某不能向其主张精神损害赔偿C 如柳某婚内与杜某同居，则柳某不能向钟某主张损害赔偿  D 如柳某婚内与杜某同居，则钟某可以向柳某主张损害赔偿》，综上所述，本题的正确答案为 C（原解为 D）。53. 甲、乙因离婚诉至法院，要求分割实为共同财产而以甲的名义对丙合伙企业的投资。诉讼中，甲、乙经协商，甲同意将其在丙合伙企业中的财产份额转让给乙。法院对此作出处理，下列哪些选项是正确   的？（2010-03-66）A 其他三分之二以上合伙人同意转让的，乙取得合伙人地位B 其他合伙人不同意转让，在同等条件下行使优先受让权的，可对转让所得的财产进行分割C 其他合伙人不同意转让，也不行使优先受让权，但同意甲退伙或退还其财产份额的，可对退伙财产   进行分割D 其他合伙人对转让、退伙、退还财产均不同意，也不行使优先受让权的，视为全体合伙人同意转让，   乙依法取得合伙人地位【解析】《婚姻法解释（二）》第 17 条规定，人民法院审理离婚案件，涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在合伙企业中的出资，另一方不是该企业合伙人的，当夫妻双方协商一致，将其合伙企业中的财产份额全部或者部分转让给对方时，按以下情形分别处理：（1）其他合伙人一致同意的，该配偶依法取得合伙人地位；（2）其他合伙人不同意转让，在同等条件下行使优先受让权的，可以对转让所得的财产进行分割；（3）其他合伙人不同意转让，也不行使优先受让权，但同意该合伙人退伙或者退还部分财产份额的，可以对退还的财产进行分割；（4）其他合伙人既不同意转让，也不行使优先受让权，又不同意该合伙人退伙或者退还部分财产份额的，视为全体合伙人同意转让，该配偶依法取得合伙人地位。因此，本题中 A 选项错误，其余选项均正确（原解为 ABCD）。54. 甲、乙结婚多年，因甲沉迷于网络游戏，双方协议离婚，甲同意家庭的主要财产由乙取得。离婚后不久，乙发现甲曾在婚姻存续期间私自购买了两处房产并登记在自己名下，于是起诉甲，要求再次分割   房产并要求甲承担损害赔偿责任。下列哪些选项是正确的？（2008-03-68）A 乙无权要求甲承担损害赔偿责任B 法院应当将两处房产都判给乙C 请求分割房产的诉讼时效，为乙发现或者应当发现甲的隐藏财产行为之次日起两年D 若法院判决乙分得房产，则乙在判决生效之日即取得房屋所有权），甲的行为不符合其中的任何一种情形，对甲的行为应当适用再次分割夫妻共有财产的规定，而不是适用损害赔偿解决，故 A 正确。《婚姻法》第 47 条第 1 款规定，离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或者伪造债务的一方，可以少分或不分。离婚后，另一方发现有上述行为的，可以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产。对于这两处房产进行再次分割时，因甲具有隐藏夫妻共同财产的行为，“可以”不分或者少分，而不是“应当”不分。故 B 错误。由此可知，请求分割房产的诉讼时效，为乙发现甲的隐藏财产行为之次日起两年，而不是应当发现甲的隐藏财产行为之次日起两年。故    C 错误。故 D 正确。综上，正解为 AD，原解为 ACD55. 乙起诉离婚时，才得知丈夫甲此前已着手隐匿并转移财产。关于甲、乙离婚的财产分割，下列哪一选   项是错误的？（2016-3-18，单）A 甲隐匿转移财产，分割财产时可少分或不分B 就履行离婚财产分割协议事宜发生纠纷，乙可再起诉C 离婚后发现甲还隐匿其他共同财产，乙可另诉再次分割财产D 离婚后因发现甲还隐匿其他共同财产，乙再行起诉不受诉讼时效限制，则》的最新规定，诉讼时效为 3 年)从当事人发现之次日起计算。故 D 项错误，当选。综上所述，本题的正确答案为 D（原解为 B）。56. 甲与乙结婚，女儿丙三岁时，甲因医疗事故死亡，获得 60 万元赔款。甲生前留有遗书，载明其死亡后的全部财产由其母丁继承。经查，甲与乙婚后除共同购买了一套住房外，另有 20 万元存款。下列哪一说法是正确的？（2013-03-24）A 60 万元赔款属于遗产B 甲的遗嘱未保留丙的遗产份额，遗嘱全部无效  C 住房和存款的各一半属于遗产D 乙有权继承甲的遗产本题中，本题中，房屋和 20 万元存款均为婚后所得财产，在没有特别约定的情况下，应当认定为夫妻共同财产。在甲死亡后，继承之前，应当首先分甲生前立有遗嘱，载明其死亡后的全部财产由其母丁继承，则应在  给丙留出必要的份额后，其余的由甲之母丁继承，而乙无权继承甲之遗产，故 D 选项错误。综上，正解为 C，原解为 D【考点】法定继承的顺序原则先第一顺序继承人继承，后第二顺序继承人继承。同一顺序原则均 分。例 外（1） 弱者，应当多分（2） 尽了扶养义务、或与被继承人共同生活的人，可以多分（3） 未尽扶养义务的人，应当不分或少分（1）同居关系的双方、婚姻被宣告无效或被撤销的双方互不享有继承权。（2）配偶一方在离婚诉讼中死亡的，另一方仍为第一顺序法定继承人。配偶（3）被宣告死亡人（若于判决宣告时并未自然死亡）于判决宣告之后才自然死亡的，若死亡宣告的判决尚未撤销，其原配偶即使尚未再婚，也不享有继承权。（1）父母包括被继承人的生父母、养父母和形成扶养关系的继父母。父母（2）继父母继承了继子女遗产的，不影响其继承生子女的遗产。，57. 甲妻病故，膝下无子女，养子乙成年后常年在外地工作。甲与村委会签订遗赠扶养协议，约定甲的生   养死葬由村委会负责，死后遗产归村委会所有。后甲又自书一份遗嘱，将其全部财产赠与侄子丙。甲   死后，乙就甲的遗产与村委会以及丙发生争议。对此，下列哪一选项是正确的？（2010-03-19）A 甲的遗产应归村委会所有B 甲所立遗嘱应予撤销C 村委会、乙和丙共同分割遗产，村委会可适当多分D 村委会和丙平分遗产，乙无权分得任何遗产在本题中，甲与村委会所签订的遗赠抚养协议有效，且该协议已经就其死后的全部遗产作出了处分，故甲的遗产应归村委会所有，A 选项正确，D 选项错误。甲后来所立的遗嘱尽管与遗赠抚养协议相冲突而不能执行，但也不存在应予撤销的情形，故 B 选项错误。法定继承在遗产分配的时候排在最后顺位，在本题中，由于遗赠抚养协议执行后，甲已不存在未分配的遗产，因此乙不能取得 甲的任何遗产，C 选项错误。综上，正解为 A ,原解为 B58. 熊某与杨某结婚后，杨某与前夫所生之子小强由二人一直抚养，熊某死亡，未立遗嘱。熊某去世前杨   某孕有一对龙凤胎，于熊某死后生产，产出时男婴为死体，女婴为活体但旋即死亡。关于对熊某遗产   的继承，下列哪些选项是正确的？（2016-3-66，多）A  杨某、小强均是第一顺位的法定继承人B  女婴死亡后，应当发生法定的代位继承C 为男婴保留的遗产份额由杨某、小强继承D 为女婴保留的遗产份额由杨某继承【解析】首先，根据《继承法》第 10 条的规定，遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母。第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承。本法所说的子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。本题中，小强系与熊某有扶养关系的继子女，杨某系配偶，均为第一顺序的法定继承人，故 A 项正确，当选。，杨某、小强和女婴（视为具有民事权利能力）。故 C 项错误，不当选。女婴为活体但旋即死亡，属于第三种情形，为女婴保留的遗产份额归其母杨某。故 D 项正确，当选。本题中，女婴之死亡，既没有发生死亡在其父母之前的事实，其本身也绝无晚辈直系血亲，应当不发生法定继承问题，而与代位继承无涉，故 B 项错误，不当选。综上所述，本题属于旧题新做，司法部原公布答案为 ACD，现本题的正确答案为 AD。59. 甲有乙、丙和丁三个女儿。甲于 2013 年 1 月 1 日亲笔书写一份遗嘱，写明其全部遗产由乙继承，并签名和注明年月日。同年 3 月 2 日，甲又请张律师代书一份遗嘱，写明其全部遗产由丙继承。同年 5 月 3 日，甲因病被丁送至医院急救，甲又立口头遗嘱一份，内容是其全部遗产由丁继承，在场的赵医生和李护士见证。甲病好转后出院休养，未立新遗嘱。如甲死亡，下列哪一选项是甲遗产的继承权人？（2014-03-24）A 乙B 丙C 丁D 乙、丙、丁【解析】、本题中，甲于 2013年 1 月 1 日亲笔书写一份遗嘱，写明其全部遗产由乙继承，并签名和注明年月日，该自书遗嘱有效。本题中，同年 3 月 2 日，甲又请张律师代书一份遗嘱，写明其全部遗产由丙继承，由于没有见证人在场见证，该代书遗嘱无效。本题中，同年 5 月 3 日，甲因病被丁送至医院急救，甲又立口头遗嘱一份，内容是其全部遗产由丁继承，在场的赵医生和李护士见证。甲病好转后出院休养，未立新遗嘱。据此可知，该口头遗嘱无效。如甲死亡，应当依有效的自书遗嘱，乙是甲遗产的继承权人。故 A 项正确，B、C、D 项错误，不当选。综上所述，本题的正确答案为 A（原解为 B）。【考点】遗嘱的效力生效遗嘱为死因行为。于具备前述形式要件时成立，于被继承人死亡时生效。除被继承人死亡这一要件外   遗嘱有效还须具备以下要件：（1） 遗嘱人订立遗嘱时须有完全民事行为能力。遗嘱人订立遗嘱时有行为能力，后来丧失行为能力的  不影响遗嘱的效力。（2） 意思表示真实。受胁迫、欺诈所立的遗嘱无效（而不是“可撤销”）。（3） 遗嘱内容必须合法，不得违反法律和损害社会公共利益。（4） 遗嘱形式符合法律规定的形式要件。无效（1）遗嘱人“订立遗嘱时”为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。（2）受欺诈、胁迫所订立的遗嘱。（3）伪造的遗嘱无效；（4）遗嘱被篡改的，篡改的内容无效。（5）“遗嘱生效”时，如果遗嘱剥夺了缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额，遗嘱的该部分内容无效（6）遗嘱处分了国家、集体或他人所有的财产的，遗嘱的该部分内容无效。遗条件（1） 具有完全民事行为能力；（2） 意思表示真实；（3） 不违反法律的强制性规定或者社会公共利益；（4） 不得取消缺乏劳动能力又没有生活来源的法定继承人的应继份；（5） 依照法定方式撤销或者变更。嘱的变更与撤销方式明示若前后两份有效遗嘱的内容相互冲突，则在后的遗嘱撤销变更了在前的遗嘱。但公证遗嘱须由在后的公证遗嘱撤销或变更。默示（1） 遗嘱人生前的行为与遗嘱的意思表示相反，而使遗嘱处分的财产在继承开始前灭失，部分灭失或所有权转移、部分转移的，遗嘱视为被撤销或部分被撤销。（2） 遗嘱人故意破毁遗嘱的。60. 韩某于 2017 年 3 月病故，留有住房 1 套、存款 50 万元、名人字画 10 余幅及某有限责任公司股权等遗产。韩某在 2014 年所立第一份自书遗嘱中表示全部遗产由其长子韩大继承。在 2015 年所立第二份自书遗嘱中，韩某表示其死后公司股权和名人字画留给 7 岁的外孙女婷婷。2017 年 6 月，韩大在未办理韩某遗留房屋所有权变更登记的情况下以自己的名义与陈卫订立了商品房买卖合同。下列哪些选项   是错误的?(2017-03-66A 韩某的第一份遗嘱失效B 韩某的第二份遗嘱无效C 韩大与陈卫订立的商品房买卖合同无效D 婷婷不能取得某有限责任公司股东资格因此，关于韩某的遗产，住房 1 套及存款 50 万元归长子韩大所有；名人字画 10 余幅及某有限责任公司的股权归外孙女婷婷。故 A、B 项均错误，当选。根据《物权法》第 29条的规定，在 2017 年 3 月韩某病故时，韩大即取得房屋所有权。2017 年 6 月韩大将商品房以自己的名义出卖给陈卫时属于有权处分，其与陈卫签订的买卖合同有效。故 C 项亦错误，当选。根据《继承法》第 6条第 1 款的规定，韩某的第二份自书遗嘱表示其死后公司股权留给 7 岁的外孙女婷婷，该遗赠合法有效。因此，婷婷能取得某有限责任公司股东资格，故 D 项亦错误，当选。综上，答案为 ABCD，原解为 ABC61. 李某死后留下一套房屋和数十万存款，生前未立遗嘱。李某有三个女儿，并收养了一子。大女儿中年   病故，留下一子。养子收入丰厚，却拒绝赡养李某。在两个女儿办理丧事期间，小女儿因交通事故意   外身亡，留下一女。下列哪些选项是正确的？（2007-03-68）A 二女儿和小女儿之女均是第一顺序继承人B 大女儿之子对李某遗产的继承属于代位继承C 小女儿之女属于转继承人D 分配遗产时，养子应当不分或少分【解析】 本题考查代位继承和转继承。转继承是指被继承人子女在继承开始后遗产分割前死亡，其应继承的遗产份额转由其合法继承人继承。本案中，小女儿之女是转继承人，故 C 正确。小女儿之女是转继承人，但不是在第一顺序继承人之列，因为转继承人并非被继承人的继承人，而是被继承人子女的继承人，故 A 错误。据此，大女儿之子属于代位继承。故 B 正确。，故 D 正确。综上，答案为 BCD，原解为 ABCD62. 甲育有二子乙和丙。甲生前立下遗嘱，其个人所有的房屋死后由乙继承。乙与丁结婚，并有一女戊。   乙因病先于甲死亡后，丁接替乙赡养甲。丙未婚。甲死亡后遗有房屋和现金。下列哪些表述是正确的？（2012-03-22）A 戊可代位继承B 戊、丁无权继承现金C 丙、丁为第一顺序继承人D 丙无权继承房屋【解析】乙作为甲的第一顺位继承人先于甲死亡，乙的女儿戊可以代位继承，故 A 选项正确。丁作为丧偶儿媳尽到了主要赡养义务，可作为第一顺位继承人继承甲的遗产，B 选项错误。丙是甲的儿子，系第一顺位继承人，丁也是第一顺位继承人，C 选项正确。甲虽然在遗嘱中指明由乙继承房屋，但由于乙早于甲死亡，故该房屋不再是遗嘱继承，而成为法定继承的对象，丙有权继承，D 选项错误。综上，答案为 AC，原解为 ABD