民法重述｜缔约过失责任的类型化之三：合同不成立、不生效或无效时的缔约过失责任
编者按
《民法典》出台之际，也是民法重述之时。所谓“重述”，意在说明《民法典》的绝大多数制度均有其历史渊源，回顾其从罗马法到近代欧陆乃至亚洲的大陆法系传统及其流变，观察其发展变化，有助于在历史的视角下理解《民法典》的具体制度。
于此之上，“重述”更要阐释具体制度在当下经济社会生活中的具体展开，解析其构成、体系，说明其适用范围及方法。职是之故，“重述”的目的不在于言人所未言，毋宁在于已有知识的综合、追溯、说明及普及，于短小篇幅里，让读者有所得，亦有所思。
第八讲｜缔约过失责任的类型化之三：合同不成立、不生效或无效时的缔约过失责任
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当事人经过缔约磋商并正式缔结合同，嗣后却发现合同不成立、不生效或无效，此种情形下是否会引发任何责任，是缔约过失责任的发现者耶林教授思考的原型问题。本讲将对于上述场合中涉及的缔约过失责任进行介绍。
壹、缔约过失责任的类型化之三：合同不成立、不生效或无效时的缔约过失责任
（一）德国缔约过失责任理论中的“法定案例类型”
耶林教授于1861年提出的缔约过失责任理论对于1900年施行的《德国民法典》产生了巨大影响，但有趣的是，《德国民法典》的立法者并未对缔约过失责任作出概括性的规定，而只是以特别规定的形式列举了该制度得以适用的一些典型情况，例如意思表示错误（第122条）、无权代理（第179条）、合同因标的自始客观不能而无效（第307条）以及合同因违法而无效（第309条）等情形。在学说上，上述法律规定的类型被称为缔约过失责任的法定案例类型。实际上，所谓缔约过失责任的法定案例类型，主要是耶林教授在其《缔约上过失——契约无效与不成立时之损害赔偿责任》一文中着墨讨论的案型，而对于其他可能涉及缔约过失的情况，立法者选择留待学说与判例充实发展。直到2001年德国债法现代化改革，在总结一个世纪以来判例与学说发展的基础上，《德国民法典》才以第311条第2款、第241条第2款、第280条第1款三个条文奠定了一般化的缔约过失责任，即不再限定缔约过失责任的前述法定发生情形，而是概括归纳为“先合同义务违反之责任”。
作为现代缔约过失责任理论的源头，合同不成立、不生效或无效情形所涉及的案例之共同特征为，被害人信赖外观上合同有效成立，但其后合同却不成立、生效，而在合同磋商过程中，因一方当事人有责地违反义务，致使他方当事人信赖合同有效成立最终受有损害。从这种类型的缔约过失责任出发，德国学者巴勒施塔德认为，缔约过失责任的特点为“类似合同信赖关系之违反”，并指出，缔约过失责任的基础在于信赖理论而非过错。具体而言，巴勒施塔德提出的信赖理论由两个构成要件所组成：其一是，须一方当事人之行为依诚实信用原则与该行为之社会外观形式，适于引起他方之信赖；其二是，须他方当事人对其行为赋予信赖。据此，当事人为缔结合同而开始缔约磋商或交易上的接触时，即产生了类似合同之信赖关系，故一方当事人在其控制范围内，对于他方当事人负有注意义务，违反此义务时，应负损害赔偿责任。
此种缔约过失责任在我国实证法上是如何展开的，是下文将要讨论的问题。
（二）合同不成立时的缔约过失责任
合同不成立所涉及的缔约过失责任，涉及的即为“隐存的不合意”的案例。如果当事人明知其意思表示不合意的，自然不会发生缔约过失责任。合同之成立，除了需要具备一般法律行为的成立要件之外，必须由两个以上互相对立的意思表示达成合致。所谓意思表示之合致，乃双方之意思表示在内容上客观地归于一致，且在当事人主观上一方之意思表示有愿与他方的意思表示相结合而成立合同的意思。但在意思表示看似达成合致，存在隐存的不合意的场合也时有发生，即双方当事人之意思表示实际上不一致，但在外观上具有一致之表现，换言之，即当事人信其意思表示已趋于一致，但实际上并未一致的情形。此时，合同并未成立，但当事人一方因可归责于自己的事由，使这一事实不臻明显，导致引起他方当事人之误解，酿成不合意者，该有过失之一方，就相对人因信赖合同成立所遭受的损害，应负担赔偿责任。例如，在德国法上有名的“双出卖人案”中，买卖双方在缔约过程中，由于往来电报记载不清，导致双方都认为自己是出卖人。嗣后，甲将货物交给乙，乙拒绝接受，导致甲不得不公开标卖该批货物，受有价差损失。法院认为，由可归责于乙之事由导致双方存在隐存的不合意，构成缔约过失，甲可以向乙请求赔偿；但由于甲自身对于隐存不合意之形成亦具有过错，应适用过失相抵，减轻乙的赔偿责任。
合同不成立涉及的缔约过失责任，还可能出现在如下场合：由于要约人之过失，导致承诺未能在要约拘束力存在期间到达而成立合同。我国《民法典》第487条规定，“受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但是因其他原因致使承诺到达要约人时超过承诺期限，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺外，该承诺有效。”如果要约人甲确定了承诺期限，受要约人乙及时作出承诺，但由可归责于甲之事由导致承诺在承诺期限届满后才到达，甲表示拒绝接受的，合同不成立，此时，有过失之一方，就相对方因信赖合同成立所受损害，负赔偿义务。
（三）合同不生效时的缔约过失责任
在我国法上，此种类型的缔约过失责任中最值得讨论的案型，涉及所谓的须经批准的合同。例如，甲公司是乙保险公司占股10%的股东，甲公司与丙公司签订股权转让合同，约定由丙公司受让甲公司在乙保险公司中的全部股权。根据《保险法》第84条第7项，保险公司“变更出资额占有限责任公司资本总额百分之五以上的股东，或者变更持有股份有限公司股份百分之五以上的股东”的，应当经保险监督管理机构批准。甲公司与丙公司签订的股权转让合同受到《保险法》第87条第7项的规制，属于须经批准的合同，如果有义务办理批准的甲公司未按照法律规定或合同约定办理批准的，如何处理？
《合同法司法解释（二）》第8条规定，“依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项（《民法典》第500条第3项）规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。”
根据上述司法解释，履行报批程序是须经批准合同的特别生效要件，在履行报批义务之前合同“不生效”，当事人尚不得请求主给付义务的履行。上述司法解释将报批义务定位为先合同义务的一种，违反这种先合同义务的行为属于《民法典》第500条第3项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，但是这种缔约过失的行为的救济方法并非传统的“信赖利益的损害赔偿”，而是通过判令相对人自己办理报批手续，进而使合同生效。
就未经批准的合同处于成立但尚未生效的阶段而言，报批义务的确属于先合同义务的范畴，尤其是法律对此有明确规定的场合更能获得合理解释，但当事人在合同中若对于报批义务已有约定，似乎在《合同法司法解释（二）》第8条的语境下依然属于先合同义务的一种，但这种解释明显存在不妥之处。如果认为报批义务所及对象是作为一个整体的合同，那么即便当事人约定了报批义务，也同样处于不生效的状态，当事人不得请求，但是这明显不符合当事人的真实意思：当事人的真实意思就是要使得此种约定能够在合同生效前约束一方当事人，使之因此办理相关手续，进而使合同生效。如果报批义务条款如果不能在整个合同生效前就约束一方当事人，那么这种约定实际上实际上不具有任何意义。如果说当事人可以有效约定在合同终止后发挥作用的条款（《民法典》第567条规定的结算和清理条款），类似的道理也应当能够在合同生效前的场合成立。
审判机关也意识到了上述问题，并在《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第1条中对学说争议进行了回应，该条规定，“当事人在外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同，依法律、行政法规的规定应当经外商投资企业审批机关批准后才生效的，自批准之日起生效；未经批准的，人民法院应当认定该合同未生效。当事人请求确认该合同无效的，人民法院不予支持。前款所述合同因未经批准而被认定未生效的，不影响合同中当事人履行报批义务条款及因该报批义务而设定的相关条款的效力。”质言之，如果当事人在合同中明确约定了报批义务，此时报批义务属于合同义务当然没有疑问，即便当事人未在合同中明确约定报批义务的，基于诚实信用原则，当事人也负有报批义务，这种义务属于基于诚信原则产生的可以独立诉请的附随义务，也是合同义务的范畴。《九民纪要》第37条也延续了这种解释方案，对于报批义务采取了独立生效说的立场。
《民法典》的立法延续了独立生效说的立场，《民法典》第502条第2款规定，“依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续的，依照其规定。未办理批准等手续影响合同生效的，不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任。”合同中报批义务条款的效力独立于合同整体，就此而言，违反报批义务的法律效果自然就是违约责任，而非缔约过失责任，而且在损害赔偿的计算上，要将报批义务放到交易整体中予以考虑，如果报批手续是整个交易最关键的环节，并且报批后予以批准的可能性非常高，报批义务履行后当事人之间就完成了整个交易的绝大部分，整个交易就能达到很高的完成度和成熟度，那么违反报批义务的损害赔偿额度就应当更高甚至可以接近于整个合同的履行利益，但不能超过整体合同的履行利益。
在上述案例中，甲公司不履行报批义务的，应对丙公司承担违约责任，而非缔约过失责任。由于我国对于报批义务采取了独立生效说的立场，缔约过失责任在此种类型中已经不具有适用的基础，合同不生效时的缔约过失责任实际上已经名存实亡。
（四）合同无效时的缔约过失责任
合同无效时的缔约过失责任，可能发生在如下情形：（1）合同自始无效。我国《民法典》第153条规定，“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效...违背公序良俗的民事法律行为无效”，如果当事人一方对于合同因违法无效或悖俗无效具有过错的，应当承担损害赔偿责任；（2）合同被撤销，例如基于重大误解实施的民事法律行为、受欺诈、胁迫而实施的民事法律行为或显失公平的民事法律行为当事人可以请求撤销，当事人一方对此具有过错的，应当赔偿因撤销合同而使对方遭受的损失；（3）效力未定的合同未被追认，例如无权代理人订立的合同未获得被代理人追人的，相对人可以依据《民法典》第171条要求代理人承担无权代理人责任。由此可见，合同无效与缔约过失责任的联系十分紧密。为集中说明问题之所在，下文将对撤销基于重大误解作出的民事法律行为以及无权代理的情形下可能发生的缔约过失责任进行考察。
1.重大误解与缔约过失责任
学理上，对于表意人的内心真意与表示行为不一致的情形，与其他大陆法系国家的立法语言不同，我国立法上使用了意思表示“重大误解”的概念，而非意思表示“错误”的概念。依我国立法者和有力学说对该制度的立法本意与旨趣的解释，重大误解所指向和囊括的内容实际上也就是意思表示错误的内容和范围。因此，下文对于重大误解和错误会在同一意义上互换使用。
如果表意人发出的意思表示存在错误，根据我国《民法典》第147条规定，“基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销”。理论上，错误的意思表示被撤销后，原本订立的合同就因为不存在要约与承诺的合致而不成立，但根据《民法典》第155条，“无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力”，故意思表示经撤销即被视为自始无效，合同亦被视为自始无效。存在错误的意思表示可以撤销，这就意味着，意思表示错误并不是导致合同无效的法律上原因，错误的意思表示也可以导致合同的成立；但是，《民法典》并未限制存在错误的表意人之撤销权，只要表意人的表示行为与内心真意偶然的不一致，并且这种不一致在主观和客观上均具有重大性的，表意人就可以撤销其意思表示。但这对于相对人的保护可能极为不利，因此《民法典》第157条规定，“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后...有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损害；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，据此，撤销错误意思表示的一方当事人对于信其意思表示为有效而受有损害的他方当事人负担损害赔偿责任。错误意思表示系发生于缔约阶段，因此，上述法律规范属于缔约过失责任的范畴。
我国通说认为，《民法典》第147条在文义上并未限制表意人的撤销权，换言之，表意人是否因过失而导致错误，对于意思表示错误的构成和撤销权的行使并无影响；但根据《民法典》第157条，如果表意人对于错误的形成有过错的，撤销后应当“赔偿对方由此所受到的损害”。我国也有学者提出了与通说不同的见解：在意思表示错误情形中，错误方的撤销权应当受到限制。从私法自治的角度看，赋予错误方一项撤销权，有利于保护其决定自由，但代价是牺牲了相对人的利益，导致相对人缔约时的预期落空。为公平起见，应当通过限制错误方的撤销权保护相对人的信赖：首先，因表意人的重过失而发生意思表示错误的，表意人不得以错误为由撤销意思表示；其次，应强调意思表示错误必须给表意人造成重大损失，才能撤销。
与我国通说不同的是，我国台湾地区“民法”第88条第1项规定，“意思表示之内容有错误，或表意人若知其事情即不为意思表示者，表意人得将其意思表示撤销之。但以其错误或不知事情，非由表意人自己之过失者为限”，明确在表意人有过失时不得撤销错误的意思表示，而必须负担合同成立后的履行责任，加之第91条规定，“...撤销意思表示时，表意人对于信其意思表示为有效而受损害之相对人或第三人，应负赔偿责任。但其撤销之原因，受害人明知或可得而知者，不在此限”对于错误意思表示撤销后的损害赔偿责任并不要求以表意人具有过错为前提。《德国民法典》第122条对于错误意思表示撤销后，表意人的损害赔偿义务亦采纳了无过错责任的观点，学说认为，被保护的是信赖表示有效性的人，因此，那些知道或者因过失而不知道撤销原因的人不值得保护，此时不存在损害赔偿义务。正是由于部分缔约过失责任（包括后述无权代理）的归责原则采纳了“无过错”的立场，在德国和我国台湾地区，通说将缔约过失责任的理论基础置于前述“信赖理论”之上。
虽然我国《民法典》第147条赋予了表意人更正自己错误的机会，但这并不意味着更正错误不需要付出成本。《民法典》第157条规定，在有过错的表意人撤销意思表示后，应对相对人负担损害赔偿责任，但有学者提出，以过错归责似有不妥：错误未必出于过错，但更正错误往往带来成本，给对方造成损失，若赔偿以过错为要件，即意味着，当错误非因过错所致时，错误人更正错误的成本，被转嫁于相对人。这一利益分配格局，显然对于错误人过于宽容而对相对人过于苛刻。错误人的损害赔偿责任，与其说是过错归责的结果，不如说是错误人更正错误所须付出的代价，与过错无关。
2.无权代理与缔约过失责任
我国《民法典》第171条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。相对人可以催告被代理人自收到通知之日起三十日内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿。但是，赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。”
无权代理人以被代理人名义订立的合同没有获得被代理人追认的，对于被代理人不发生效力，但是相对人可以请求代理人依据《民法典》第171条承担无权代理人责任。关于《民法典》第171条规定的无权代理人责任，多数说认为是一种无过错责任，但关于此责任的内容，多数说内部也存在分歧，有的学者认为，无过错的无权代理人须承担履行责任，有些学者认为无过错的无权代理人所承担的只是信赖利益的赔偿责任。德国通说也秉持无过错责任的立场。拉伦茨教授认为，代理人在这种情况下的责任纯属是信赖责任，这种责任与上述《德国民法典》第122条所规定的情况一样，完全是基于信任的事实所产生的，而根本不需主观上具有过错作为前提条件。
但也有学者提出，无权代理人责任的解释仍应受约束于现行法上有关法律行为效果归属（归责）的评价体系。让恶意的无权代理人承担履行责任并不过分，但让不知代理权欠缺的代理人承担履行责任就不妥当了，因为“错误表示无效或可撤销”的原则已为履行责任的归属设置了一条底线。不过，让有过失之无权代理人承担信赖利益的赔偿责任并无不可，因为这与现行法上“无效或撤销后的责任”规则相一致。简而言之，既然立法者在《民法典》中赋予了错误意思表示的表意人以撤销权，而无权代理人的责任本质上也是因“表示”而起的——代理人在缔结合同之前，总须先明示或默示地表示其为某人的代理人，其享有代理权，所谓无权代理人的过错，也是指无权代理人故意或过失地对外表示其享有代理权——那么，无权代理人对于这种表示存在错误之时，也应当基于同样的理由允许撤销，并且在有过错时，方才承担赔偿责任。
值得提出的问题是，如果无权代理人对相对人承担信赖利益的损害赔偿责任可以被视为缔约过失责任的一种类型，那么，无权代理人根据《民法典》第171条对相对人承担履行责任的情形是否也是缔约过失责任的具体适用呢？其中若干问题仍须继续考察。但本文受内容所限，对此不再展开，如有机会将另撰文说明。
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