最高法院:不具备合同基本要素的意向书到底有没有法律约束力?

商事实践中，当事人双方出于多种考虑，签订的文件并非都采取“合同”“协议”的形式，意向书就是比较常见的一种，法律上对于“意向书”的性质并不十分明确，作者在检索最高人民法院有关“意向书”的案例时发现，对于其法律性质的认定多种多样：如果是磋商性文件，则没有法律拘束力；如果构成本约，则一方当事人违反要承担违约责任；如果构成预约，则一方当事人违反要承担预约合同的违约责任。判断意向书的法律性质和效力，要从意向书的具体内容出发，不管是预约还是本约，合同的成立都需要满足主要条款内容明确；意向书中若不具备合同基本要素，法律性质只能是磋商性文件，不能成为当事人主张权利义务的依据。此外，本文在延伸阅读部分还附上最高人民法院相关合同成立认定的案例以及意向书被认定为预约合同而非本约合同的案例以供读者参考。

裁判要旨

对于“意向书”的法律性质和效力的认定，应当从约定的形式是否典型、约定的内容是否明确、当事人是否有受约束的意思等综合考察。如果意向书的标的、数量等不确定，缺少当事人受其约束的意思表示，一般认定为未成立合同，只是磋商性文件。

案情简介

一、1993年3月，光大公司将D2-17-1、D2-17-2两块土地使用权转让给洋浦开发公司，使用期限至2060年，土地用途为商业用地。之后，洋浦管委会承接了洋浦开发公司的全部权利和义务。

二、2002年1月，光大公司资不抵债，中国人民银行决定撤销光大公司并由其组织清算。 2007年3月，澳华公司与光大公司清算组签订了《资产包整体转让协议》，约定由澳华公司受让光大公司位于洋浦经济开发区的两宗土地，资产明细表显示该两宗土地的价值为7742.77万元。2007年5月，海南省政府作出《关于洋浦经济开发区总体规划的批复》，据此洋浦经济开发区将D2-7-1及D2-17-2两块商业用地变更为工业工地。

三、2008年4月，澳华公司与洋浦管委会签订《关于建设高档酒店的投资意向书》，确认由于洋浦开发区规划变更，D2-17-1、D2-17-2两宗地块已不适于建设酒店，澳华公司为服从新的规划，拟将原地置换至东部生活区及新英湾沿海一带。《投资意向书》第三条第一项约定，经国家财政部批准，澳华公司受让了光大公司位于洋浦开发区内D2-17-1和D2-17-2两个地块的土地使用权，合计面积为15951平方米（约24亩），土地性质为商业用地。第二项约定，洋浦经济开发区管理局支持澳华公司在洋浦投资建设高档酒店，同意协调置换土地，……。

四、2012年3月，澳华公司起诉称洋浦管委会未按照约定为澳华公司协调置换土地构成违约，请求解除《投资意向书》，一审法院支持澳华公司解除合同的请求，洋浦管委会上诉，二审法院改判认为《投资意向书》为磋商性、谈判性文件，不具有法律效力，请求解除合同没有法律依据；澳华公司申请再审，被裁定驳回。

裁判要点

合同成立需要当事人的合意，而成立合同所必要的“合意”，通常理解为①就合同的主要条款达成一致；②当事人对于其意思表示受法律拘束亦有合意。

本案中，洋浦管委会和澳华公司签订的《投资意向书》中当事人虽然是确定和明确的，但对于合同的标的和数量，《投资意向书》只是在描述澳华公司所称的从光大公司处受让土地的情况的基础上，对澳华公司拟置换土地的意向及洋浦开发区管理局表示同意协调置换进行了约定，而对于是否必须置换成功以及置换土地的具体位置和面积均未作出明确约定；并且双方在《投资意向书》中虽然对签订背景进行了描述，但并未明确约定洋浦管委会在置换土地过程中的权利和义务，当事人也未表明受其约束的意思。据此无法认定洋浦管委会与澳华公司就土地置换达成了合意，《投资意向书》并不具有合同成立的一般要件，只是磋商性、谈判性文件，没有法律拘束力，双方并未形成民事法律关系。

实务经验总结

1、合同当事人在签订“意向书”之类的文件时，要格外关注文件内容，仔细阅读文件是否含有就协商事项双方达成合意的条款，包括协商的具体内容、当事人受其约束的意思表示等，不能简单约定双方就协商事项表示同意，以免到发生纠纷主张权利时才被告知“一厢情愿”。

2、要使意向书具有法律效力，双方需要在意向书中明确清楚地约定协商事项的主要条款，例如标的、数量、价款、履行方式、违约责任等等，并且也要包括双方之间的权利义务的安排，以证明对此事项达成合意，成立合同。

相关法律规定

《合同法》

第十三条 当事人订立合同，采取要约、承诺方式。

第十四条 要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；

（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。

第二十一条 承诺是受要约人同意要约的意思表示。 

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》

第一条 当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。

法院判决

以下为该案件在法院审理阶段，最高院在裁定书中“本院认为”部分就该问题的论述：

本院经审查认为，本案关键在于对《投资意向书》的法律定性。一般而言，从一方发出愿意签订合同的意思表示（要约或要约邀请）到合同的正式成立，期间会经历一个协商过程，并对合同的主要内容达成初步合意，最终以口头或书面方式成立合同。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第一条规定：“人民法院能够认定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。”本案《投资意向书》并不具备合同的基本要素。从标题看，该文件明确为“意向书”，并非常用的“合同”、“协议”等名称；从内容看，该文件对于双方的权利义务以及法律责任约定并不明确，只是表明为了澳华公司能够在相应的地块进行商业投资开发，洋浦管委会有为其协调置换土地的意愿，但并未约定置换土地的具体位置和面积及履行期限等；从具体措辞看，双方明确约定洋浦管委会“协调置换土地”，表明从“协调”到真正“置换”还是需要经过再协商、再约定。因此，本院生效判决认定《投资意向书》的性质为磋商性、谈判性文件，符合法律规定和当事人真实意思表示。另外，澳华公司并不能以其取得光大公司资产包为由，主张其应当取得相应的土地使用权。洋浦管委会于2006年8月收回土地，并向光大公司清算组送达了告知书，澳华公司与光大公司清算组于2007年3月签订《资产包整体转让协议》，晚于洋浦管委会收回土地时间，澳华公司应当自行承担相应后果。

案件来源

最高人民法院，洋浦经济开发区管理委员会与澳华资产管理有限公司其他房地产开发经营合同纠纷申请再审民事裁定书【（2014）民申字第263号】

延伸阅读

1

裁判规则一：合同具有法律约束力需双方当事人对合同的主要条款达成一致

案例一

贵州南长城企业（集团）房地产开发有限公司与广厦建设集团有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书【（2016）最高法民终494号】

最高法院认为：南长城公司与广厦公司就以房抵工程欠款问题没有签订合同。双方虽有”豪苑H栋或K栋负一层，按建筑面积17888元/㎡抵郭永福、杜进中（军）工程款”的意思表示，但同时明确”以合同确定面积额总款为准”。双方未就此进一步协商签订合同，亦未就抵账房屋及充抵工程欠款数额作出明确约定。前述意思表示系南长城公司与广厦公司就以房充抵工程欠款形成的意向书，该意向书在缺乏合同基本条款的情况下，不具有法律拘束力。南长城公司主张应以房充抵全部工程欠款的上诉理由不能成立，其关于不应支付工程欠款利息的主张亦缺乏事实与法律依据，本院不予支持。一审判决对此认定正确，本院予以维持。

案例二

叶鑫、黄锡斌民间借贷纠纷二审民事判决书【（2016）最高法民终645号】

最高法院认为：关于案涉《借款合同》《不可撤销担保函》的效力问题。黄锡斌于2010年在《借款合同》《不可撤销担保函》上签字以及西华公司在《不可撤销担保函》上签章时，出借人、借款金额、借款期限、利率等主要条款均为空白，叶鑫未能提供充分证据证明其事后补填的内容系与黄锡斌、西华公司协商一致后所形成，由此不能认定本案双方当事人已经达成具体明确的借贷及担保合意。一审判决认定《借款合同》《不可撤销担保函》未成立，对黄锡斌、西华公司不具有法律约束力，是正确的。叶鑫关于《借款合同》《不可撤销担保函》已成立并生效的上诉理由不能成立，应予驳回。

案例三

新疆中新资源有限公司、大庆油田工程有限公司与新疆中新资源有限公司、大庆油田工程有限公司委托创作合同纠纷申请再审民事判决书【（2016）最高法民再11号】

最高法院认为：根据《中华人民共和国合同法》的规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式，承诺生效时合同成立。因此，判断合同是否成立的标准取决于双方当事人对合同的主要条款是否经过要约和承诺两个阶段并最终达成合意，双方当事人对合同的主要条款达成合意，意思表示一致时，合同即告成立。同时，案涉建设工程设计合同是以招投标方式订立的合同，尚应受《中华人民共和国招标投标法》的调整，根据《中华人民共和国招标投标法》的规定，公开招标的，应当发布招标公告；邀请招标的，应当发出投标邀请函。因此，作为公开招标的“招标公告”与作为邀请招标的“投标邀请函”具有相同的法律性质，其目的都是希望他人向自己发出要约的意思表示，在性质上为要约邀请。《中华人民共和国合同法》第十五条亦明确了招标公告为要约邀请。按照《中华人民共和国招标投标法》第十九条、第二十七条、第四十六条的规定，招标文件中应当包括拟签订合同的主要条款，投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。双方应当按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。从上述法律规定可以看出，经过招投标的合同，中标通知书生效后，双方的合同权利义务关系已经明确，合同的主要条款已经确定。

大庆油田公司的投标文件内容具体确定，表明经中新资源公司接受，即受该意思表示约束，故大庆油田公司投标行为的性质应为要约；中新资源公司经过开标与评标程序，于2008年3月17日向大庆油田公司发出中新建2008-001号《中标通知书》，同意大庆油田公司的要约行为，中新资源公司发出的《中标通知书》性质应为承诺，该《中标通知书》到达大庆油田公司时起承诺即生效。依照《中华人民共和国合同法》第二十五条的规定，承诺生效时合同成立。故双方当事人之间的建设工程设计合同已经成立。

案例四

中国建设银行股份有限公司临沂铁路支行（以下简称建行临沂铁路支行）与王仁辉及周长彪借款合同纠纷案二审民事判决书【（2015）民一终字第146号】

最高法院认为：关于案涉合同是否成立问题。《合同法》第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。本案中，《借款协议》签约主体双方明确具体，形式上有借款人建行临沂铁路支行的签章，负责人签字，以及出借人王仁辉的签字，并约定了借款金额、利息等借款基本条款，具备合同成立之要件。建行临沂铁路支行一审的诉讼请求为：请求确认《借款协议》不成立；判决建行临沂铁路支行对王仁辉不承担任何责任；本案诉讼费全部由王仁辉承担。如上所述，《借款合同》成立并生效，建行临沂铁路支行诉请确认《借款协议》不成立的请求不成立。一审判决根据《合同法》第五十条规定，认为王仁辉明知张新航超越法人分支机构负责人的法定权限，张新航签订借款协议的行为不构成表见代表，因此认定建行临沂铁路支行与王仁辉签订的《借款协议》不成立，适用法律有误。

2

裁判规则二：意向书被认定为预约合同，具有法律拘束力

案例一

安徽蓝鼎控股集团有限公司与上海载和实业投资有限公司股权转让纠纷二审民事判决书【（2015）民二终字第143号】

最高法院认为： 就安徽蓝鼎公司受让怀宁矿业公司的股权一事，2012年10月30日双方签订的《股权转让意向书》约定在意向书签署之日起45日内，双方按照意向书约定条款完成股权转让正式协议的签署，意向书未尽事宜经双方协商，在股权转让协议中约定。且双方于同日签订的《谅解备忘录》中约定，该意向书仅作为合作意向，其最终的履行，双方将另行签订正式的股权转让协议作为依据。因此，《股权转让意向书》的法律性质依法应当认定为预约合同。一审判决未能正确界定该《股权转让意向书》的法律性质并在此基础上认定其与本案其他协议之间的关系，系适用法律错误，本院予以纠正。上诉人上海载和公司关于《股权转让意向书》和《谅解备忘录》中的相关约定是对本约和预约适用先后顺序的约定的上诉理由，并无相应的法律依据，本院不予采信。《股权转让意向书》作为预约，是当事人之间约定将来订立本约的合同，其法律约束力主要体现在双方当事人应当基于诚实信用的原则，协商订立本约。对预约的效力评价，应当适用《合同法》总则的相关规定。本案中，《股权转让意向书》签订后，双方当事人于2013年4月13日正式签订了《股权转让协议》，应当认定双方已经履行了2013年10月30日签订的《股权转让意向书》及《谅解备忘录》中约定的签订本约的义务。《中华人民共和国合同法》第九十一条第一项规定：债务已经按照约定履行的，合同的权利义务终止。据此，应当认定本案中《股权转让意向书》的效力已经终止。一审判决关于该《股权转让意向书》亦仅是双方签约的意向性文件，对双方当事人不具有正式合同的法律约束力的认定不当，本院予以纠正。上诉人上海载和公司关于《股权转让意向书》应当作为双方股权转让权利义务关系的依据，双方之间的股权转让合同关系仍然存续且具有法律效力的上诉理由，无事实和法律依据，本院不予采信。

案例二

海南嘉博投资开发有限公司与张小侠、海口南川实业有限公司、海南南国置业有限公司股权转让合同纠纷案最高人民法院 【（2011）民二终字第10号】

最高法院认为：嘉博公司与张小侠、南川公司签订的《股权转让意向书》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，为有效合同。《股权转让意向书》就订立《股权转让协议》的时间、步骤及违反意向书的违约责任等均作出了明确约定，应当认定为三方当事人为订立《股权转让协议》而签订的预约合同。该意向书亦就股权转让标的、价款及价款支付方式等股权转让协议的条款作了约定，但由于该意向书第三条第4款明确约定若张小侠与南川公司在嘉博公司尽职调查结束后不愿意签订《股权转让协议》，张小侠与南川公司将双倍返还定金，亦即赋予了张小侠与南川公司以双倍返还定金为代价不签订《股权转让协议》的合同权利，且第四条还就三方当事人不能签订正式《股权转让协议》情况下公证提存款的处理作出了约定，因此应当认定该意向书关于股权转让协议条款的约定仅为意向性安排，在未签订正式《股权转让协议》的情况下，三方当事人均可以放弃股权转让交易，不能据此认定该意向书性质为股权转让协议。对嘉博公司关于该意向书已经完全具备了股权转让协议的要素，应为具有合法效力的股权转让协议本约的主张，本院不予支持。由于张小侠、南川公司拒绝订立《股权转让协议》具有充分的合同依据，因此对嘉博公司关于张小侠、南川公司违反诚信原则的主张，本院不予支持。

案例三

银川市规划建筑设计研究院发展有限公司、宁夏回族自治区人民政府机关事务管理局房屋买卖合同纠纷二审民事判决书【（2018）最高法民终914号】

最高法院认为：宁夏机关事务局认为《意向书》是房屋买卖合同中的商品房预售合同性质，银川规划设计院认为《意向书》是委托代建合同性质。一审法院认为，房屋买卖合同是指出卖人将房屋所有权转移给买受人，买受人支付价款的合同，包括商品房预约合同、商品房预售合同、商品房销售合同、商品房委托代理销售合同、经济适用房转让合同、农村房屋买卖合同等，其中，商品房预约合同是指房地产开发商与购房者就双方在一定期限内签订商品房买卖合同的协议，一般以“认购书”“订购单”“意向书”等形式表现，一般包括当事人基本情况、房屋基本状况、商品房总价款、签署正式买卖合同的期限、定金条款等内容。本案中，《意向书》约定，银川规划设计院将开发建设的“银设·唐堤慧苑”1#楼出售给宁夏机关事务局，并在取得预售条件后，双方签订正式的《商品房买卖合同》，房屋销售总金额暂定49400万元、房屋总建筑面积暂定98800平方米，单价5000元平方米，2011年项目开工前付总房款20%定金，在《意向书》签订后银川规划设计院不得另行出售该房屋。该《意向书》符合商品房预约合同的基本构成要件和法律特征，应属商品房预约合同性质，而非商品房预售合同性质。委托代建合同是指建房人获得国有土地使用权后委托房地产建设企业代建房屋，并向受托房地产企业支付酬金的协议。本案中，银川规划设计院以政府挂牌出让方式取得涉案项目土地，在该地块上建设“银设·唐堤慧苑”项目，宁夏机关事务局整体购买该项目内的1#楼。宁夏机关事务局对涉案土地没有使用权，双方之间不是委托代建合同关系。《意向书》还约定，银川规划设计院要按照宁夏机关事务局确认的《银设·唐堤慧苑1#楼实施方案》组织工程实施，“银设·唐堤慧苑”1#楼的建筑设计、面积、层高以及设施设备、材料的采购等都由宁夏机关事务局确定，宁夏机关事务局要指派现场代表监督工程质量、进度及银川规划设计院的建设行为，银川规划设计院要确保建筑物的外立面效果和宁夏机关事务局的使用功能等等。所以，本案银川规划设计院与宁夏机关事务局之间是带有特殊定制性质的商品房预约合同关系。

案例四

重庆薪环企业港投资有限公司、重庆蓝光房地产开发有限公司股权转让纠纷二审民事判决书（2018）最高法民终661号】

最高法院认为：上诉人薪环公司认为该“《框架协议》《会议纪要》”属于预约合同，被上诉人蓝光公司认为属于意向性协议。本院认为，意向性协议并非关于合同性质的分类。一般来说，意向性协议并无实质性内容，对协议双方缺乏明显的约束力。但本案双方所签订的“《框架协议》《会议纪要》”已就股权转让的主要内容作出了约定，且明确约定在排他性谈判期满时签订正式的股权转让协议。该约定对协议双方具有约束力，故被上诉人蓝光公司所主张的该“《框架协议》＋《会议纪要》”属于意向性协议没有法律依据。结合该“《框架协议》＋《会议纪要》”的主要内容分析，双方当事人通过签订“《框架协议》＋《会议纪要》”，明确在将来确定的时间签订正式的股权转让协议，并就将来意欲签订的股权转让协议的主要内容达成了一致意思表示。买卖合同司法解释第二条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”。该“《框架协议》＋《会议纪要》”所约定的主要内容符合上述法律规定的构成要件。买卖合同司法解释虽系规范买卖合同，根据合同法第一百七十四条“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定”之规定，本案可以参照该解释第二条认定案涉“《框架协议》＋《会议纪要》”属于预约合同。预约合同的目的在于订立本约，一方当事人违反合同约定不履行订立本约合同的义务，应当向对方承担违约责任。

作者 | 李舒 唐青林北京云亭律师事务所