【实务】破产网拍中起拍价与评估价的关系
问题：
破产是概括执行，破产网拍的起拍价确定，受执行网拍起拍价确定的影响（见渝高法〔2019〕206 号第22条）。起拍价就是保留价。然而，起拍价如何确定，司法解释几经变化，让人无所适从。本文梳理了2004年以来，关于起拍价的相关规定，但现在究竟该如何确定起拍价，个人仍然非常困惑。《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（法释〔2004〕16号）第八条 拍卖应当确定保留价。拍卖保留价由人民法院参照评估价确定；未作评估的，参照市价确定，并应当征询有关当事人的意见。人民法院确定的保留价，第一次拍卖时，不得低于评估价或者市价的百分之八十；如果出现流拍，再行拍卖时，可以酌情降低保留价，但每次降低的数额不得超过前次保留价的百分之二十。《最高人民法院关于人民法院委托评估、拍卖和变卖工作的若干规定》（法释〔2009〕16号）第十三条 拍卖财产经过评估的，评估价即为第一次拍卖的保留价；未作评估的，保留价由人民法院参照市价确定。并应当征询有关当事人的意见。《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》（法释〔2016〕18号）第十条 网络司法拍卖应当确定保留价，拍卖保留价即为起拍价。起拍价由人民法院参照评估价确定；未作评估的，参照市价确定，并征询当事人意见。起拍价不得低于评估价或者市价的百分之七十。《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（根据法释〔2020〕21号修正）拍卖财产经过评估的，评估价即为第一次拍卖的保留价；未作评估的，保留价由人民法院参照市价确定，并应当征询有关当事人的意见。如果出现流拍，再行拍卖时，可以酌情降低保留价，但每次降低的数额不得超过前次保留价的百分之二十。核心的问题就是起拍价与评估价的关系。可以看到，在法释〔2004〕16号第8条规定的是，一拍的起拍价“不得低于评估价或者市价的百分之八十”。法释〔2009〕16号第 13条对此作了修改，变为“评估价即为第一次拍卖的保留价”。法释〔2016〕18号第10条又修改为“起拍价不得低于评估价或者市价的百分之七十”。2020年底，全面清理司法解释时，法释〔2009〕16号、法释〔2016〕18号未被废止、修订，但诡异的是，对法释〔2004〕16号进行了修订，将原第8条（修订后序号为第5条）中起拍价修改为“评估价即为第一次拍卖的保留价”。法释〔2009〕16号第13条修改法释〔2004〕16号第8条的原因是：从近年来的法院拍卖实践看，法释〔2004〕16号第8条的规定易给人民法院工作人员留下较大的“操作”空间，如确定保留价时，故意将保留价定在规定的下限，并与拍卖公司和一方当事人串通，使拍卖尽可能按保留价成交，然后接受一方当事人的回扣。人民法院拍卖工作中滋生的腐败问题，很多与保留价的确定有关。因此，根据执行部门的意见，法释〔2009〕16号对法释[2004]16号关于保留价的规定进行了修改。（参见余沁洋、江澜：《〈关于人民法院委托评估、拍卖和变卖工作的若干规定〉的理解与适用》，载《人民司法（应用）》2010年1期）法释〔2016〕18号修改法释〔2009〕16号的原因是：本次司法解释制定时在总结以上各种情形降幅的基础上，结合网络司法拍卖原则上尽量促成一次拍卖成交，最多拍卖两次的规则，出于简化程序、便于执行考虑，在不区分动产或不动产和是否经过评估的前提下，将第一次拍卖起拍价（即保留价）确定为不低于评估价或市价的70%。对此降幅的适用上也沿用了原来司法解释的规定，即“不低于”。最高人民法院审委会在讨论本条解释时，也曾提出第一次拍卖就降到评估价的70%，降幅是否太大的问题。在解释了网络司法拍卖将减少拍卖次数、评估价格目前普遍虚高、将按原规定几次降价的具体降幅与70%作比较后，审委会原则通过了“起拍价不得低于评估价或者市价的百分之七十”的意见。事实上，我们也认为在纠结降价幅度的同时也应注意到：保留价确定为多少，相比评估价降低幅度的多少，与拍卖是否成交或成交价高低之间并没有必然关系。并非保留价定的高，成交价就一定会高，同样，保留价相对较低，也不表示成交价就一定会随之走低。产权交易是市场行为，产权成交价如何，最终是由市场、产权自身价值和供求关系确定的。影响成交价的因素主要包括资产质量如何、是否有市场需求、意向购买人多少、出让时机、市场大环境如何等等，而非单纯由保留价来决定。（参见人民法院出版社编：《司法解释理解与适用全集.执行卷1》，人民法院出版社2019年8月第1版，第771页）对于法释〔2020〕21号为什么要修改法释〔2004〕16号第8条，为什么只修改法释〔2004〕16号第8条，而不修改法释〔2016〕18号第10条，目前尚无权威解释。问题是，现阶段网拍时，确定保留价究竟是适用2020年新修订的《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第5条，还是仍然适用《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》（法释〔2016〕18号）第10条呢？有人提出，网络拍卖相较于其他拍卖，是特殊与一般的关系。应该根据特殊优于一般的原则来适用。但这解决不了现在的问题。按照这种理解，会陷入旧的特殊规定与新的一般规定，到底适用哪一个的漩涡之中。不是办法的办法：根据司法解释的规定，网络拍卖是原则（见释〔2016〕18号第2条），在没有弄清楚究竟应该如何确定起拍价之前，不妨先按评估价确定保留价。毕竟，“不低于评估价的百分之七十”本身也包含评估价的百分之百嘛。尤其是在破产网拍中，没有执行网拍中拍卖次数的限制，实操不存在障碍。
