【建纬观点】基础设施公募REITs法律实务要点——产业园区篇
作者简介
汪景涛 上海建纬律师事务所不动产金融部成员，华东政法大学国际法学硕士。业务领域包括房地产、外商投资、公司业务等。
前言
在上周的文章中，本团队已对仓储物流REITs项目的法律实务要点（【建纬观点】基础设施公募REITs法律实务要点——仓储物流篇）进行了分析说明。根据联合国环境规划署（UNEP）的定义，产业园区是在一大片土地上集聚若干产业或企业的区域；目前，产业园区通常是指由政府划定的用以集中发展某些产业的特定区域。[1]截至2019年10月，我国共有各类国家级开发区628家，共有省级开发区2,053家，共有各类产业园区15,000多个，对整个中国经济的贡献达到30%以上。[2]作为系列文章的第四篇，本次我们将对产业园区类的REITs项目进行分析解读。
截至2021年6月15日，根据上海证券交易所和深圳证券交易所公开披露的信息，在已经审核通过并发售的9只基础设施公募REITs产品中，共有3只产品涉及的基础设施项目为产业园区项目，分别为博时招商蛇口产业园封闭式基础设施证券投资基金（下称“博时招商蛇口产业园REITs”）项目、东吴苏州工业园区产业园封闭式基础设施证券投资基金（下称“东吴苏州工业园区产业园REITs”）项目和华安张江光大园封闭式基础设施证券投资基金（下称“华安张江光大园REITs”）项目。已发行的3只产业园区公募REITs产品的概况如下：
从3只产业园区公募REITs产品的发行情况看，博时招商蛇口产业园REITs项目的基础资产总估值为25.28亿元，募集金额为20.79亿元；东吴苏州工业园区产业园REITs项目的基础资产总估值为33.5亿元，募集金额为34.92亿元；华安张江光大园REITs项目的基础资产总估值为14.7亿元，募集金额为14.95亿元。
1. 除本系列文章的第一篇《基础设施公募REITs概览篇》中列举的公募REITs相关法律规则指引之外，产业园区基础设施项目还涉及到的其他规章及规范性文件如下：
2. 根据2020年7月31日国家发展改革委办公厅发布的《关于做好基础设施领域不动产投资信托基金（REITs）试点项目申报工作的通知》，国家发改委对产业园区公募REITs申报的一些特殊关注要点如下：
其中该通知第（五）条规定，鼓励国家战略性新兴产业集群、高科技产业园、特色产业园等开展试点，申报试点的产业园区公募REITs项目应符合3个条件：
（1）位于发改委确定的战略性新兴产业集群，或《中国开发区审核公告目录（2018年版）》确定的开发区范围内；
（2）业态为研发、创新设计及中式平台，工业厂房，创业孵化器和产业加速器，产业发展服务平台等园区基础设施；
（3）项目用地性质为非商业、非住宅用地。
申报产业园区公募REITs项目需满足试点区域范围的要求。2019年10月，国家发改委下发《关于加快推进战略性新兴产业产业集群建设有关工作的通知》，公布了第一批66个国家级战略性新兴产业集群名单。国家战略性新兴产业集群主要包含新一代信息技术、高端装备、新材料、生物医药和节能环保等领域。
2018年2月，国家发改委等六部委下发《中国开发区审核公告目录（2018年版）》。依照该目录，我国共有2,543个开发区，其中国家级开发区552个（经济技术开发区219个、高新技术产业开发区156个、海关特殊监管区域135个、边境/跨境经济合作区19个、其他类型开发区23个）、省级开发区1,991个。
拟申报产业园区公募REITs的产业园区项目应在国家级战略性新兴产业集群名单或上述开发区目录内。
《公开募集基础设施证券投资基金尽职调查工作指引》中规定，应该对基础设施项目的权属和资产、基础设施项目的合法合规性、基础设施项目转让行为的合法性以及基础设施项目的运营管理安排进行尽职调查。以下将主要以博时招商蛇口产业园REITs项目和华安张江光大园REITs为例，对项目公开披露的法律意见书中相关内容进行归纳，并结合实务进行提示。
（一）项目权属和资产的核查
以博时招商蛇口产业园REITs项目为例，在该项目公开披露的法律意见书中对基础设施资产相关证照的取得情况进行核查，包括：
（1）根据基础设施项目对应的《不动产权证书》及由不动产登记中心出具的不动产信息查询结果，核查资产专项计划下的项目公司（即SPV（万融）公司及SPV（万海）公司）为基础设施资产万融大厦项目、万海大厦项目的房屋所有权人及相应的土地使用权人。
（2）核查基础设施资产原产权人就基础设施资产所在地块有效签署了土地使用权出让合同，是否缴清出让合同书项下的地价款。实务中，若出让合同项下的地价款未缴清的，应当按照出让合同的约定标准补缴地价。
（3）确认基础设施资产万融大厦项目及万海大厦项目均不存在抵押、查封等权利限制情况，项目公司在基础设施项目租赁合同项下应收取的租金不存在质押情形。
（二）项目开发建设过程合法合规性的核查
以博时招商蛇口产业园REITs项目为例，在该项目公开披露的法律意见书中对基础设施资产开发建设过程中履行的项目备案、规划、节能验收、环评、施工许可和竣工验收手续进行了核查。
值得注意的是，根据该项目公开披露的法律意见书披露，该项目基础设施资产的《不动产权证书》记载的土地用途为工业用地，房屋用途为工业、商业、食堂、配套；基础设施项目的实际用途是作为研发办公及商业等配套用途出租予信息技术产业、文化创意产业等企业，实际用途与基础设施项目的规划用途及其权证所载用途存在不一致情形，可能面临被有关政府部门处以罚款、责令纠正、恢复用途甚至无偿收回土地使用权并没收地上建筑物、附着物等行政处罚的法律风险。
就基础设施项目的实际用途与规划用途不一致事宜，因项目位于深圳市市规土委第二管理局出具的《宝耀片区专项规划批复》范围内，规划部门在批复中同意通过拆除重建将包括万融大厦项目、万海大厦项目所属片区升级改造为“蛇口网谷”互联网基地，万海大厦项目所属片区内产业定位为互联网、电子商务基础及应用、物联网技术及应用示范三大核心主体园区及公共技术平台。基于此批复，结合该项目法律顾问对政府主管部门的访谈，该项目法律顾问认为基础设施项目的实际用途（主要作为研发办公及商业等配套用途出租予信息技术产业、文化创意产业等企业）的主要依据为深圳市规划部门在《宝耀片区专项规划批复》中对基础设施项目的产业定位。实务中，取得政府主管部门针对土地证记载的规划用途与实际用途不一致的问题出具的专门批复意见也是常见的操作方式。
（三）转让行为合法性的核查
产业园区项目土地性质一般为工业用地，基于用地性质的特殊性，产业园区基础设施项目的转让应遵照地方法规、规章及政策对工业用地及地上建筑物转让相关的限制性规定执行。以下主要以华安张江光大园REITs项目和博时招商蛇口产业园REITs项目为例，对产业园区公募REITs项目中基础设施资产转让行为合法性的核查要素进行归纳总结。
1. 转让的前置性审批要求
我国地方性法规、规章及规范性文件或相关行政主管部门对于工业用地的转让（股权或资产转让）经常设置相关的前置性行政审批程序。以华安张江光大园REITs项目为例，根据上海市人民政府办公厅于2016年3月30日印发的《上海市人民政府办公厅转发市规划国土资源局制订的<关于本市盘活存量工业用地的实施办法>的通知》（沪府办（2016）22号）第二十条第三款的规定：“存量工业用地使用权人出资比例结构、项目公司股权结构改变的，在办理股权变更前，须按照出让合同约定事先征得出让人同意。”根据前述规定，项目公司的股权转让需取得土地出让人的同意。为此，华安张江光大园REITs项目在转让前取得了上海市浦东新区规划和自然资源局出具的“无异议函”，明确在不改变张江光大园项目占用范围内土地用途、性质的前提下，出让人对以100%股权转让方式发行基础设施REITs无异议。
2. 分割转让的限制要求
就工业物业产权是否可进行分割转让，我国各省市存在不同规定，若产业园区公募REITs项目涉及工业物业产权分割转让的，则需要核查关于工业物业产权分割转让的相关规定。以博时招商蛇口产业园REITs项目为例，《深圳市工业楼宇及配套用房转让管理办法》第四条第二款规定：“已供应用地的用地批准文件或者土地使用权出让合同对工业楼宇及配套用房的转让有约定的，按照约定执行。其中，用地批准文件或者土地使用权出让合同约定土地为非商品性质的，地上的工业楼宇及配套用房不得转让；仅约定为商品性质并且未对转让条件作明确约定的，仅能以约定为商品性质的部分为单位整体转让。”第三条第四款规定：“本办法所称'整体转让’”，是指以宗地为单位整体转让，本办法第四条、第七条另有规定的除外。”根据前述约定，该项目基础设施资产进行转让的，应仅能以宗地为单位整体转让，不能分割转让。
3. 受让主体的资格条件要求
就工业物业转让，地方性法规、规章及规范性文件中都对受让主体的资格条件存在一定的要求。以博时招商蛇口产业园REITs项目为例，根据《深圳市工业楼宇及配套用房转让管理办法》第九条第一款规定：“工业楼宇的受让人须是经依法注册登记的企业。其中，一级工业区块线内工业楼宇的受让人还应符合本市工业区块线管理规定的有关要求。”《深圳市工业楼宇及配套用房转让管理办法》第十四条规定：“工业楼宇按照本办法规定转让的，受让人应持买卖合同等材料向区产业部门申请资格条件审核。”根据《深圳市工业区块线管理办法》第二十三条规定：“一级线内工业用地转让或地上工业楼宇分割转让，受让方应当是从事制造业的生产、研发、设计环节的工业企业或生产性服务业企业，并有3年以上合法纳税记录（或投资方合法纳税记录），由各区指定部门或机构对受让方条件进行审核并出具意见。”
博时招商蛇口产业园REITs项目中，基础设施资产万融大厦项目、万海大厦项目均位于一级工业区块线范围内，因此基础设施项目的受让人应满足前述规定中关于受让主体的全部资格要求并通过区产业部门的资格条件审核。
4. 政府的优先购买权要求
特殊情况下，地方性规定可能存在相关政府部门对工业物业的转让享有优先购买权的情形。以博时招商蛇口产业园REITs项目为例，《深圳市工业楼宇及配套用房转让管理办法》第十三条规定：“按照本办法规定仅能以宗地为单位整体转让的工业楼宇及配套用房或者独立工业配套宿舍用地进行整体转让的，自用地批准文件生效之日或者土地使用权出让合同签订之日起不满15年进行整体转让的，政府及其指定部门在同等条件下享有优先购买权。”
博时招商蛇口产业园REITs项目中，两份《深圳市土地使用权出让合同书》均签署于2012年，距申报项目时均不满15年，因此，项目公司需取得区产业部门明确政府及其指定部门放弃行使优先购买权的书面文件。就REITs设立过程中的项目公司股权转让事项，招商局蛇口工业区控股股份有限公司已取得深圳市规划和自然资源局南山管理局、深圳市南山区工业和信息化局分别出具的该本项目以100%股权转让方式发行基础设施REITs事项原则上无异议的书面函件，可视为政府及其指定部门已放弃其就基础设施项目的整体转让在同等条件下享有的优先购买权。
5. 环保审查要求
由于工业用地可能产生土壤污染等环保问题，工业用地转让中可能存在地方性规定或相关政府部门要求土壤环境调查或其他相关环保审查，以华安张江光大园REITs项目为例，根据上海市环境保护局、上海规划国土局于2016年6月13日印发的《上海市经营性用地和工业用地全生命周期管理土壤环境保护管理办法》（沪环保防（2016）226号）第七条第一款规定：“经营性用地和工业用地出让、转让前，土地储备机构或土地使用权人应组织完成土壤环境调查评估，需治理修复的，应组织实施修复并达到环保要求，并将相关材料报所在地区（县）环保局。土地出让人在土地出让前应征询土地所在地区（县）环保局意见。对于存在污染或治理修复未达环保要求的地块不得出让、转让。”
就上述规定，基础设施资产的实际控制人上海张江集成电路产业园开发有限公司（下称“张江集电”）和产权人上海中京电子标签集成技术有限公司出具了《关于张江光大园项目土壤环境评估事宜的说明及承诺函》，承诺将在公募REITs发行前组织完成土壤环境调查评估并实施治理修复（如需），并承诺因土壤环境评估事宜而引发的任何行政处罚、赔偿和责任等将由张江集电承担。
（四）项目运营管理安排的核查
项目经营模式与运营能力方面，2021年1月29日上交所发布的《上海证券交易所公开募集基础设施证券投资基金（REITs）规则适用指引第1号——审核关注事项（试行）》第十七条，以及2021年1月深交所发布的《深交所公开募集基础设施证券投资基金业务指引第1号—审核关注事项（试行）》第十七条均进行了明确规定：
（1）具备成熟稳定的运营模式，运营收入有较好增长潜力；
（2）运营时间原则上不低于3年，投资回报良好；
（3）若为产业园、仓储物流、数据中心等依托租赁收入的基础设施项目，近3年总体出租率较高，租金收入较高，租金收缴情况良好，主要承租人资信状况良好、租约稳定，承租人行业分布合理。
根据以上规定可以看出，基础设施公募REITs试点应为优质项目，交易所重点关注产业园区项目的运营模式、运营时间、现金流等。以博时招商蛇口产业园REITs项目为例，基础设施项目现金流来源主要包括基础设施项目租金收入、物业管理费收入及停车费收入。该项目公开披露的法律意见书核查了基础设施资产的运营时间均在3年以上；并核查了基础设施项目的近三个年度的营业收入、营业利润，基础设施项目可产生持续的现金流，不存在任何第三方补贴，以判断基础设施项目是否具有持续经营能力；同时核查了基础设施项目租赁合同签署情况，租赁合同合法、有效性以及基础设施项目现金流来源的合理分散性。
（五）其他特殊问题的核查
根据《公开募集基础设施证券投资基金指引（试行）》（下称“《基金指引》”）第十条规定，“基金管理人或其关联方与原始权益人存在关联关系，或享有基础设施项目权益时，应当聘请第三方财务顾问独立开展尽职调查，并出具财务顾问报告。”
博时招商蛇口产业园REITs项目中，2021年4月27日，深圳交易所向基金管理人博时基金管理有限公司（下称“博时基金”）、计划管理人博时资本管理有限公司（下称“博时资本”）出具《问询函》，就基金管理人博时基金、原始权益人招商局蛇口工业区控股股份有限公司（下称“招商蛇口”）和财务顾问招商证券股份有限公司（下称“招商证券”）均为招商局集团同一控制下的关联方进行问询。深圳交易所要求基金管理人就聘任招商证券担任财务顾问是否符合《基金指引》第十条相关要求进行说明，并请律师结合上述情况，在法律意见书中就招商证券担任财务顾问是否符合《基金指引》第十条相关要求发表明确意见。
2021年4月29日，博时基金、博时资本就《问询函》出具答复，答复称，基金管理人和该项目的法律顾问认为，“第三方财务顾问”系指基金管理人及原始权益人之外的第三人。基金管理人聘请了招商证券担任基金募集的财务顾问。招商证券具有保荐业务资格且已严格按照中国证监会的有关规定，不受基金管理人和原始权益人等主体的干涉，独立开展尽职调查并独立出具相应的财务顾问报告。同时，基金管理人补充聘请了中信证券股份有限公司（下称“中信证券”）担任本次基金募集的第三方财务顾问。该项目的法律顾问认为，招商证券和中信证券担任本次基金募集的财务顾问，符合《基础设施基金指引》第十条的相关规定。
就该项目基金管理人及法律顾问答复的与基金管理人及原始权益人存在关联关系的财务顾问属于“第三方财务顾问”，深圳交易所存在一定的异议。虽然该项目基金管理人及法律顾问在回函中称《基础设施基金指引》第十条中的“第三方财务顾问”系指基金管理人及原始权益人之外的第三人，与基金管理人及原始权益人存在关联关系的财务顾问属于“第三方财务顾问”，但为避免违反《基金指引》第十条规定，基金管理人同时聘请了不存在关联关系的第三方担任项目的财务顾问。实务中，为避免可能违反《基金指引》第十条规定及证券交易所对此提出问询，基金管理人应优先聘请与基金管理人及原始权益人均无关联关系的第三方担任财务顾问。
结语
产业园区经济已经成为我国经济发展的重要引擎，也是重要的存量可盘活资产。产业园区公募REITs的推出有望打通退出渠道，为产业园区的“投融管退”全产业链奠定基础[3]。律师应针对产业园区项目的特点开展法律实务，梳理、确认重大性、特殊性法律问题。我们希望依据多年服务于基础设施建设的经验，为产业园区公募REITs的发行提供一些有益借鉴，以期共同推动市场健康有序发展。
[1] 李东和，刘甦，孔亚暐：《产业园空间组织研究进展》，载《山东建筑大学学报》2018年第33卷第2期，第61页。
[2] 参见前瞻产业研究院网站：《园区的兴起与繁荣 我国产业园区发展现状解析》，链接：https://f.qianzhan.com/yuanqu/detail/191226-b16b641b.html，访问日期：2021年6月15日。
[3] 参见《中信证券-房地产行业中国REITs市场洞察系列报告之十二：解读REITs募集说明书之产业园区篇》，第4页。
题图来源 | 摄图网