张淑芳：《行政处罚法》修订应拓展处罚种类
《行政处罚法》修订应拓展处罚种类
张淑芳
（上海财经大学法学院教授）
【摘 要】 科学合理设定行政处罚种类是《行政处罚法》的重要内容。随着《行政处罚法》的修订提上议事日程，处罚种类的调整设定成为学界关注的热点之一。全国人大常委会审议的《行政处罚法》修订草案对行政处罚的定义和种类等内容提出了修改完善方案。现行行政处罚种类不全导致查处违法行为存在疏漏，处罚种类设计粗糙导致 可操作性较弱，处罚强度过低导致威慑力不足和预防效果差，处罚种类衔接不足难以形成有机整体。为此，处罚种类的补强和拓宽应作为其修订的重要目标定位，具体措施上应在区分人身罚、财产罚、资格罚、行为罚、名誉罚等种类范畴的基础上予以适度拓展。同时，在对现行行政处罚种类进行适当整合的基础上，增设“纳入失信名单”等名誉罚，“按日连续处罚”等财产罚，责令改正、责令恢复原状等行为罚，以及“禁止出入特定场所或区域”等人身罚。将“责令停产停业、限制从业”等纳入资格罚。扩充兜底条款所涵盖 的相关法律法规范围，肯定“双罚制”适用的必要性和正当性。
【关键词】行政处罚 种类拓展 双罚制 结构性框架
2020 年 6 月，第十三届全国人大常委会第二十次会议审议通过了《中华人民共和国行政处罚法（修订草案）》（以下简称《修订草案》），2020年 10月，全国人大常委会第二十二次会议对《中华人民共和国行政处罚法（修订草案第二次审议稿）》（以下简称《修订草案（二审稿）》）进行了审议。两次修订草案都在原有处罚种类的基础上增设了一定数量的新种类，如通报批评、降低资质等级、限制从业、限制开展生产经营活动等，使原有行政处罚在种类上有所补强和拓宽，对遏制相关违法行为的措施亦有所强化。然而，处罚种类的增加仍存在遗漏之处。针对近年来食品药品案件、环境污染案件、突发公共卫生事件发生后的相关案件，以及这些案件在法律抑或道德上所产生的危害和社会影响，《行政处罚法》的应对略显迟缓或乏力。对于上述违法行为，现有处罚措施仍然难以有效应对和控制， 似有进一步拓展的空间和必要。本文拟对此展开讨论，所提出的处罚种类增设建议涵盖两层意思：一是，处罚种类在类型化处理的基础上涵盖罚种数量的增加；二是，处罚种类威慑力度的增强。
一、1996 年《行政处罚法》基于当时的情势采取缩限处罚种类的思路
行政处罚涉及行政公权力与社会公众私权利的关系，涉及行政主体与行政相对人的关系，如果其过于严苛必然会导致相对方权益被侵犯。正是基于这样的认知，《行政处罚法》制定时选择了以控制和规范行政处罚权为立法目的，这从《行政处罚法》第 1 条的立法宗旨就能得以佐证。除此之外，《行政处罚法》总则部分的行文也充分证明了保护行政相对人和监控行政主体的立法意图。例如，该法第6 条规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关所给予的行政处罚，享有陈述权、申辩权；对行政处罚不服的，有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。公民、法人或者其他组织因行政机关违法给予行政处罚受到损害的，有权依法提出赔偿要求。”第 4 条规定：“行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节及社会危害程度相当。对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据。”再者，学界对当时历史条件下《行政处罚法》此种控权和规范导向也不乏赞同之声，有学者就指出：“除法律、法规、规章规定的有处罚权的行政机关以及法律、法规授权的组织外，其他任何机关、组织和个人均不得行使行政处罚权。此外，具备了主体资格的机关或组织在行使行政处罚权时还必须遵守法定的职权范围，不得越权和滥用权力。”《行政处罚法》制定时面临的行政处罚现实状况，以及针对此状况采取缩限行政处罚种类的情形，本文试作如下梳理。
（一）由设定权过于分散到高度集中
我国《行政处罚法》出台之前有关行政处罚种类的设定可以说基本处于一种无序状态，不仅相应的法律规范可以设定，甚至诸多行政执法主体既可以实施行政处罚，同时也可以对行政处罚的种类作出设定。“从 1986 年至 1996 年《行政处罚法》出台的这段时间内，据统计我国问世的 280 余个法律中有 202 个法律在'法律责任’中规定了行政处罚，另外还有 800 多个行政法规、4000 多个地方性法规的规定涉及行政处罚。”
这表明《行政处罚法》出台之前，行政处罚种类的设定无疑是一种乱象，这样的背景所导致的立法理念表现为对行政处罚种类设定权的严格控制，从而使得行政处罚的种类予以精简和规范。正是在这样的背景下，《行政处罚法》对行政处罚的设定权作了高度集中。除法律外，行政法规和地方性法规的设定权都受到严格限制，规章的设定权仅限于警告和小数额罚款这两种处罚种类，规章以下的行政规范性文件则绝对不可以有行政处罚设定权。“兜底条款”对其他种类行政处罚的选择，仅仅认可了法律和行政法规的选择权。
《修订草案》和《修订草案（二审稿）》关于行政处罚设定权的规定也没有太多的放宽，这在两次修改文本的第 12、13、14 条的规定中明显体现。如《修订草案（二审稿）》第 14 条规定：“地方政府规章可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。尚未制定法律、法规的，地方政府规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告、通报批评或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会规定。”此种关于行政处罚设定权的相对严格性基本上延续了《行政处罚法》的立法精神。行政处罚设定权的严格控制可能在《行政处罚法》制定之时是必要的，但与当下处理行政违法的实际需要会存在一定的出入。目前的这种严格控制会导致运用行政处罚制止违法行为时存在一定的空白。
（二）由处罚种类烦杂到过度缩限
《行政处罚法》出台之前，行政处罚的种类名目众多，据当时学者统计，“关于行政处罚具体种类的规定有 120 余种之多，形式不一，界限不清。例如，剥夺限制人身自由方面的处罚有拘留和劳动教养等；剥夺和限制财产权利的处罚有罚款、没收违法所得、没收违法工具等；限制公民法人行为能力及权利能力的处罚有吊销许可证、执照，责令停产停业等；谴责和警戒公民、法人的精神名誉的处罚有警告、通报批评，此外还有名目繁多的责令、取消资格、荣誉、停止优惠等处罚”。说明当时历史条件下行政处罚种类的不规范既表现在行政处罚种类数量巨大、形式繁多等方面，又表现在一些行政处罚种类本身的不规范性。由于长期以来计划经济色彩浓厚，公权具有绝对权威，行政主体从公权为大的理念出发对行政相对人施以什么样的行政处罚种类似乎都是可行的，都不存在违反法律的情形。
针对此种乱象，《行政处罚法》的目的就是要将行政处罚既从数量上减少，又从程序上予以规范， 使每一个能够留存的行政处罚种类都与确切的内涵、明确的手段和正当的程序对应起来，所以就将原来的 100 多种行政处罚种类变为了现行的 8 个种类，这不能不说是我国《行政处罚法》立法中的一个创设。100 多种行政处罚种类要缩限为 8 个主要种类是有非常大的难度的，而《行政处罚法》作出了这样的缩限。从目前的规定来看，行政处罚的种类处于严格缩限的状态，可以说对行政处罚权的源头作了严格的缩减。因为，它规定只有法律、行政法规才有较大范围的行政处罚设定权，地方性法规有一定的行政处罚设定权，而部门规章和地方政府规章的设定权极小，而且它们的设定必须以《行政处罚法》限定的种类为前提，它们只能根据已经确定好的行政处罚种类进行行政处罚的设定。行政处罚种类如果要突破这 8 项列举规定，只能由法律或者行政法规为之。
（三）由处罚种类任意选择到限定列举
《行政处罚法》出台前，行政主体与行政相对人发生管理关系时，要不要对相对一方的相关行为进行处罚，适用何种处罚等基本上都是由行政主体自我选择的，也就是说，行政主体可以根据行政职权较为随意对行政处罚作出这样和那样的主观判断，可以较为随意选择这样和那样的行政处罚种类。因此，《行政处罚法》制定时学界和实务界关注较多的也在行政处罚种类的滥用问题上。这种滥用主要表现为两个方面：一是，如上所述行政主体在行政处罚种类的选择上具有很大的裁量权。例如， 受经济利益的驱动，过高频率运用罚款这一行政处罚种类，该罚款的罚，不该罚款的也罚。二是，在处罚过程中“用牛刀杀鸡”，即是说相对一方的违法行为还没有达到适用某一较为严厉的行政处罚种 类的程度，但是行政主体选择了违法行为人不该承受的行政处罚种类，出现“过罚不相当”的情形。
上述行政执法实践中这种对行政处罚种类的选择适用促使《行政处罚法》必须应对，因而对行政处罚种类作明确的列举，从而加强控制势在必行。所以，《行政处罚法》最终选择了现在的 8种行政处罚种类，并明确列举再加“兜底条款”的结构。这 8种行政处罚种类是非常明确具体的，让行政主体和行政相对人都可以一目了然，而且这 8 种行政处罚种类置于“法律”这一位阶。这样对行政处罚种类的处置方式必然能达到对行政处罚种类的缩限，以及对行政处罚种类选择严格控制的目的。限定性列举在规范行政处罚种类的角度看是非常好的立法模式，通过严格列举使行政处罚的种类有确定的内涵。通常情况下，其他任何主体都无法在所列举的 8 个种类之外选择其他处罚种类，只有在例外情形下才可以适用“兜底条款”的规定，而“兜底条款”本身也对新的行政处罚种类的设定权作 了严格限制，其同样可以起到限制行政处罚种类无原则选择的作用。总之，这种限定性列举规定的方式是有它的优越性的，它可以使行政处罚的适用更加清晰。然而，限定性列举规定在立法技术上讲也存在一定缺陷，那就是严格缩限了行政处罚种类随着违法行为的复杂化而相应变化。在违法行为不断翻新的情形下，如何运用新的行政处罚种类予以应对就成了一个非常具体和现实的问题，换而言之，目前的限定性列举规定是行政处罚种类拓展的制约因素之一。
（四）由限制人身自由处罚随意滥用到严格控制
20 世纪 30、40 年代，随着“福利国家”的到来，行政机关的职能也由传统的秩序行政向社会行政转变。社会行政就是行政治理与社会机制融为一体，行政权在社会治理中尽管是主导和引领者，但社会机制在其中发挥着不可替代的作用。与之相比，秩序行政与国家治理中的行政强权密不可分，在秩序行政时期，行政主体实施社会治理主要采取强权手段，就是通过对社会的管束和控制来达到行政主体确立的行政目标。因此，《行政处罚法》出台之前，我国除了公安行政机关享有限制人身自由的行政处罚权之外，其他行政机关的行政处罚权也被贴上了非常明显的秩序行政的标签。例如，在当时条件下，诸多行政主体都有权对行政相对人进行人身方面的限制，当然这种限制表面上并不冠以行政拘留的名义，但从其对社会个体人身自由管控的性质来讲，其与行政拘留并无二致。《行政处罚法》为了杜绝这一现象，规定限制人身自由的行政处罚只能由法律设定。这样，除公安机关等极少数行政机关外，其他行政机关实施行政处罚都不可以采用限制人身自由的手段。这样的转换更契合社会行政的要求和特征，对规范行政处罚而言是必须的，同时也说明我国行政处罚进入了一个新的历史阶段。
上列若干方面就是当初《行政处罚法》出台的背景和将行政处罚种类予以集中和统一的状况，它在我国很长一段时期有效促成了行政处罚的规范化，对保护行政相对人权益有着不可低估的作用。
二、当前行政处罚种类设置应对违法行为存在不足
毕竟《行政处罚法》颁布施行已有 20 多年的历史，20 多年来我国政治、经济、社会、文化等因素都发生了深刻变化，尤其是随着市场经济的深入，社会利益格局的组合日益复杂，20 多年前制定的《行政处罚法》表现出了一定程度的不适，某些环节上甚至还比较滞后。就前文所提到的随着社会发展出现的大量违法行为而论，《行政处罚法》面临的背景已经发生了重大变化，《行政处罚法》关于行政处罚种类的严格缩限和控制使得其在打击违法行为上的局限性日益明显。行政处罚种类如果不能和行政违法行为对应起来，一些行政违法行为得不到有效处罚或者矫正，那就说明行政处罚的种类在制度设计上存在某些不足，需要适时调整。结合现实状况，本文认为目前我国行政处罚种类的设计存在如下缺陷的。
（一）处罚种类不全导致查处违法行为存在疏漏
现实中，行政处罚需要应对的违法行为种类繁多，数量巨大，如治安违法、交通违法、环境卫生违法、土地违法、自然资源违法等。而《行政处罚法》设计的处罚种类除“兜底条款”外还有 8种，《修订草案》则列举了 15种，《修订草案（二审稿）》又修改为 13种。尽管处罚种类在原有基础上几乎增加了一倍，从数量上看也不算太少，但如果以目前《修订草案》或《修订草案（二审稿）》的 15 种或 13 种行政处罚措施来覆盖所有违法行为，我们发现还是存在不小的难度。以城市治理中遇到的一个“顽疾” 违章搭建为例，据某市有关部门统计，当地政府部门对违章搭建的打击已有 20 多年的历史，但一直以来难于纠正。违章搭建可以说是典型的行政违法行为，但在行政处罚实践中与该违法行为对应的行政处罚种类还是一个空白。行政执法实践往往对这一类违法行为采用的处罚措施就是“罚款”，当 然也可以认为这就是一个行政处罚种类，但客观事实是“罚款”这种行政处罚在打击违章搭建方面根本起不到实质性的作用，所以违章搭建在全国诸多城市是“治而不消”“治而不减”。如果在行政处罚种类中设立一个新的行政处罚种类，如“责令拆除”，也许就能够使违章搭建这种违法行为从根源上得到治理和纠正。还有，近年来行政执法中行政主体大量采用黑名单制度，就是对行政相对人的不良行为作出记录，像这样的行政处罚行为，也应当把它及时纳入《行政处罚法》的处罚种类中。
需要说明的是，笔者并不是主张行政处罚种类越多越好，否则就回到了《行政处罚法》出台之前行政处罚实践中处罚种类泛滥的状态。但是纵观法治发达国家和地区行政处罚种类的构型，它们的设计可能更为周延和合理。当然，对行政处罚种类如何进行具体的制度构型，各个国家和地区有着不同的处理方式和特点，如有的区分了主罚与附加罚，主罚的种类相对较少，而将其他大量的行政处罚种类放在附加罚之中；有的对处罚种类作了类型化的处理；有的则是尽可能详细列举。我国在现有行政处罚种类基础上还需要补充哪些行政处罚的种类，要根据违法行为的状况来决定和选择。必须把握的一个总体趋向是，违法行为在复杂的社会利益整合中常常会有新的表现，行政处罚种类也应当随着违法行为的变化而变化，随着违法行为类型的增多而增加。目前的行政处罚种类已经使得行政处罚在制止和打击违法行为中有所疲软。
（二）处罚种类设计粗糙导致可操作性较弱
行政处罚种类与行政违法行为的对应可以说是行政处罚制度设计中的一个科学问题，也是一个精准的立法技术问题。换而言之，对行政处罚种类的表述和设计越准确，其在打击违法行为方面的效果也就越好；反之，行政处罚种类的表述和设计越是模棱两可，其在打击违法行为方面的精准性也就越差。有些国家和地区在行政处罚种类设计中，其处罚种类的选择和表述非常具体和科学。以涉及资格和行为的行政处罚为例，我国台湾地区“行政罚法”第 2 条第 1 项就罗列了限制或停止营业、吊扣证照、命令停工、停止使用、禁止进入特定场所等。这种明确表述使行政主体在施行行政处罚时就会非常准确、非常具体，而这样的准确性和具体性也会为行政处罚的实施带来较少的争议。
当然，笔者并不完全主张采取我国台湾地区行政处罚种类的列举方式，事实是目前我国有些行政处罚种类的表述显得较为粗糙。例如“没收违法所得”“没收非法财物”等种类的表述就容易引起争议，在行政处罚实践中什么样的财物属于非法财物就有着不同的理解，什么样的所得属于违法所得同样有着不同的解读。还有，单个处罚种类之间的逻辑联系也是其明确性的一个方面。例如，随着市场经济的深入，行政相对人在特定行业中取得相应的资质和资格，从事一定的行为在行政法治中非常普遍，而剥夺或者取消行政相对人相应的资格，限制一些从业行为便是行政处罚中经常采用的手段。《修订草案》和《修订草案（二审稿）》用了“暂扣许可证件”“吊销许可证件”“责令停产停业”“限制开展生产经营活动”“限制从业”等这样一些表述来规定采取的手段，似乎它们之间的界限比较难以厘清。我们可以认为“限制开展生产经营活动”包含了“限制从业”，而“吊销许可证”也含有“责令停产停业” 的意思。行政处罚种类表述的模糊性既给行政主体实施行政处罚带来了不便，也使得对一些违法行为的打击不够得力。
（三）处罚强度过低导致威慑力不足和预防效果差
行政拘留是我国行政处罚种类中最为强势的一种，原因在于该处罚种类是对行政相对人人身自由的限制。然而，行政拘留本身的威慑力和严厉性并不能推导出我国行政处罚种类整体的强硬性。恰恰相反，笔者认为，正如上文所论，依现实需要，我国行政处罚种类的处罚力度整体失之于软，这在 城市规划、环境治理等领域的违法行为打击中随处可见。如我国《环境保护法》第 59 条第 1 款规定：“企业事业单位和其他生产经营者违法排放污染物，受到罚款处罚，被责令改正，拒不改正的，依法作 出处罚决定的行政机关可以自责令改正之日的次日起，按照原处罚数额按日连续处罚。”这一规定表 明，针对环境行政违法行为，主要采取“罚款”这样的行政处罚手段，而这样的手段并不是任何情况下都具有威慑力，并不是对任何环境行政违法行为都能起到遏制作用。因此，针对一些顽固性行政违法行为，必须将多种行政处罚手段结合起来，除了罚款，还可以设定更为严厉的资格罚、行为罚等。
行政处罚打击力度的疲软还体现在有些处罚种类的施行有过低的上限约束，行政主体对一些失去底线的行政违法行为实施罚款往往有一个上限。超过该上限，行政主体的罚款行为就会被定性为违法，这与社会公众普遍呼吁的对一些违法行为要“罚得让他倾家荡产”的理念不太相符。
（四）处罚种类衔接不足导致难以形成有机整体
行政处罚的种类与打击违法行为的对应必须形成一个有机整体，不可以表现为“两张皮”的状态。即是说，行政处罚种类作为一个整体对应于违法行为作为一个事物的整体，这样使得每一个违法行为都能找到一个处罚罚种与其对应，这在行政处罚种类设定中极其重要。从学理上讲，行政处罚可以分成人身罚、财产罚、资格罚、名誉罚、行为罚等，这些分类不仅仅是行政处罚种类的理论问题，而且在行政处罚实践中也是有参考价值的。它可以使相互关联的行政处罚种类统一起来，从而对应相关的行政违法行为，这就是一种机制化的处理。
我国现行行政处罚种类对每一罚种采取了相对独立的列举规定方式，这在一定程度上使行政处罚种类相互割裂。如将责令停产停业与暂扣证照分为两种类型，而从行政处罚理论的角度看它们都可以归入资格罚的范畴。这种行政处罚种类在行文上相互割裂设立的现象，对于打击行政违法行为就很难形成过罚相对应的理性化格局。上文所提到的诸多违法行为被疏漏，诸多违法行为没有得到及时制裁，新的违法行为出现以后旧的行政处罚种类无法应对，而新的行政处罚种类又无从产生的问题，都是行政处罚种类的整体与行政违法状态的整体还是“两张皮”的表现。之所以会造成这样的格局，主要在于我们对行政处罚种类的设计是将每一个种类单独进行处理的。一些法治发达国家和地区在行政处罚种类的划分上极其科学，行政处罚的种类在对应违法行为时有一个结构性的逻辑关系，它像一张大网能够将不同时期出现的行政违法行为都涵盖进去。目前我国《行政处罚法》和两稿修订草案对若干行政处罚种类的规定都是单独存在的，而且在行政处罚实践中哪些行政处罚可以并用，哪些行政处罚不可以并用，都没有一个明文的表述。
为此，行政处罚种类亟待整合和补强。笔者认为，补强行政相对人权利保护，与补强行政处罚的力度之间并不矛盾。行政处罚之所以能够普遍存在于诸国的行政法制度之中，就在于行政法治中存在着行政违法行为是一种客观现象。行政处罚中行政主体与行政相对人的关系只是行政处罚关系的形式方面而不是实质方面，行政处罚的存在是由行政违法行为决定的。行政处罚过程中，行政主体的对应面是违法行为人，而不能够简单理解为行政相对人，更不能够简单理解为社会公众，否则只能得出行政处罚种类必须严格缩限和控制的结论。事实上，行政处罚所对应的是行政违法行为，行政处罚种类也要和行政违法行为相契合；行政主体对应的是违法行为人，行政主体所实施的处罚行为也要与违法行为人的违法行为相契合。
三、行政处罚种类拓展可资参照的结构性框架
两稿修订草案在行政处罚种类的修订上有一定的新意，但从总体上看，它们关于处罚种类的拓展迈出的步子还是相对较小的，一些恶劣的违法行为并没有可行的行政处罚种类予以对应。本文建议行政处罚种类的拓展在目标定位上需要考虑以下因素：
一是，基于违法行为泛化、违法行为丧失底线这样的背景，“修改《行政处罚法》必须秉承更为开放的观念，努力实现处罚种类多元化”，同时对现有行政处罚种类作出新的考量，予以适当补强。这一方面可以使大量违法行为不至于游离在法律规范之外，有效打击违法行为，另一方面也是对相对方合法权益的有力保护。
二是，行政处罚种类的划分不宜采取现行割裂式列举的行文方式，必须对行政处罚种类作系统性和结构性的构设。必须说明的是，笔者并不否定目前立法中的列举规定模式，而是说不能割裂列举。首先从理论上对行政处罚种类进行科学划分，然后根据划分种类，在每一大类之下补充具体罚种。当然，补充具体罚种并不能追求完全穷尽，补充的只是目前行政法治实践中必需的和主要的罚种。如果不在行政处罚种类上进行较大幅度的修改，那行政处罚力度的补强就难以实现。沿着上述思路，行政处罚种类应从下列方面形成一个结构性框架。
（一）人身罚的种类拓展
人身罚是指：“在短期内剥夺其人身自由的处罚形式。”纵观其他国家的行政处罚制度，有关人身罚的制度设计存在两种情形。第一种情形是在行政处罚中不设置人身罚这种处罚种类，其原因在于认为人身罚涉及限制人身自由的问题，涉及公民的人身自由权，依据法律的正当程序有关限制人身自由的行为必须由司法权为之。一些国家没有将人身罚写在行政处罚法中，而是通过刑法上的轻罪等对此类违法行为依司法程序进行处置。“在当事人不遵守时，行政机关必须诉至法院，由法院发布命令达到执行目的。”第二种情形是在行政处罚中设置人身罚，我国《行政处罚法》中的“行政拘留” 就具有典型性。由于我国行政系统承担着非常多的社会治理职能，所以行政主体对特定类型的违法行为人施以人身罚是符合我国的公法制度的。
本文认为，人身罚在我国的行政处罚制度中除了应适当拓展外，还需要作出规范化处理。我国目前《行政处罚法》只认可了“行政拘留”这一种人身罚，事实上，行政法治实践中行政主体除了实施“行政拘留”这样的人身罚之外，还会对违法行为人实施一些其他限制人身自由的制裁措施，特别是突发 公共卫生事件等紧急状态之下，诸多地方采取了限制特定人群和个体人身自由的措施。这些措施对行政相对人都具有制裁性，如果行政主体实施这样的行为没有明确的法律依据，无论对行政主体还是行政相对人来讲，都是不利的。如果在《行政处罚法》中明确将这类措施作为行政处罚的种类，那就为行政主体实施这样的行为提供了法律依据，从而使得行政相对人被限制人身自由也具有了合法性， 这也是对人身罚这类处罚措施谨慎处理的表现。当然，我国一些部门行政法中已经对其他限制人身自由的制裁措施作出了规定，如《治安管理处罚法》第 10 条规定：“对违反治安管理的外国人，可以附加适用限期出境或者驱逐出境。”第 24 条规定：“违反规定进入体育场馆的，强行带离现场。”其中的 “限期出境”“驱逐出境”“强行带离现场”都属于限制人身自由的行政处罚措施。但笔者认为，作为行政主体实施行政处罚依据的一般法——《行政处罚法》，这类行政处罚措施应当在其中得到体现。
（二）财产罚的种类拓展
财产罚是指行政主体对被处罚人的财产进行处置的处罚种类。财产罚可以说是行政处罚种 类中运用最多的处罚种类，我国现有的比较典型的财产罚包括罚款、没收违法所得、没收非法财物等。在行政法治实践中，这类处罚运用得非常广泛，在我国台湾地区称为“罚锾”，是行政处罚中一种“主罚”：“罚锾系行政机关在法律授权范围内，以立法目的，针对行政不法行为所做具有经济性之制裁，本质上系属财产罚。罚锾既表明特定之金额，系最核心的行政罚，也是运用得最广泛及最简便的手段。”
财产罚的种类拓展首先在于要强化《行政处罚法》中已经存在的财产罚的制度，如可以在行政处罚种类的“兜底条款”所涉及法律法规中，将罚款这种财产罚作出数量上和适用范围上的补强，对实 施行政违法行为的惯犯、持续犯、共同犯、教唆犯等可以实实在在地通过罚款使之受到实质性的制裁；还可以强化没收违法所得、没收非法财物或者没收其他财产的处罚种类，使违法行为人失去继续从事违法行为的物质基础。
如前所述，随着我国市场经济的深化，行政相对人处于复杂的社会利益格局中。利益的获取、利益的分配、利益的调整是市场经济的本质特征之一，财产罚说到底与市场经济中发生的利益分配和整合有机联系在一起。在行政处罚的新的种类中，财产罚的拓展是重中之重，财产罚的拓展也是社会公众关注的热点问题。近年来，社会公众对假药、带毒食品、伪劣食品等都非常痛恨，主张对于这些严重违反法律底线的违法行为特别要加大财产罚的力度。因而，拓展财产罚的种类是《行政处罚法》发展的必然。
（三）资格罚的种类拓展
“在无数的事例中，旧的法律是在人出生时就不可改变地确定了一个人的社会地位，现代法律则允许它用协议的方法来为自己创设社会地位。”传统社会是通过世袭化的社会分级分层确定人们 的身份关系的，在这种严格的社会分级分层中，社会个体选择的空间很小，他们的职业生来就被确定， 从事的行当生来就被确定。而进入现代社会以后，人们的关系则由传统的世袭制变成了由契约调控的新的关系。梅因关于通过契约确定身份的表述契合了市场经济的特性，是对现代乃至当代社会成员身份确定的科学表述。我们可以再将梅因的表述深化一步，那就是以契约联结的市场机制有着强烈的技术色彩，社会成员能够通过契约进入社会机制之中。他们应当具有一定的技术储备和知识储备，这也是他们能够在社会立足的基础。进一步讲，知识和技术的主导使得当代社会中社会个体从事特定行业的资格显得极其重要。只有取得了某一个方面的资格，社会个体才能够进入某一特定的行业；反之，没有这样的资格就无法进入该行业，这就使得资格在市场机制中具有极其重要的经济价值和社会价值。正因为这一点，与资格有关的违法行为也不断出现。社会的身份化、行业的准入制度都使得行政处罚种类中的资格罚构成了独立的处罚种类。
与财产罚、人身罚一样，资格罚是一个较大的行政处罚类型，是一个具有范畴性的种类。例如，在我国台湾地区的“剥夺或消灭资格、权利之处分”的处罚种类中就包括命令歇业、命令解散、撤销或废止许可或登记、吊销证照、强制拆除等。两稿修订草案新增了“降低资质等级”“限制从业”等处罚种类，对以往资格罚作了一定拓展。随着我国市场经济的深化，资格罚的拓展还有非常大的空间。
（四）行为罚的种类拓展
行为罚在我国传统行政处罚种类中没有引起足够重视，而在行政法治实践中，行为罚是行政处罚中的基本种类。所谓行为罚，是指行政主体要求违法行为人作出某种行为或者不作出某种行为，以达到对违法行为人予以惩戒的目的的处罚形式。在《行政处罚法》所列举的若干处罚种类中，几乎缺失行为罚的列举和规定。《修订草案》和《修订草案（二审稿）》作了不少改进，如《修订草案》增加了“责令停止行为”“责令作出行为”等措施，《修订草案（二审稿）》则修改为增加“责令关闭”措施，但将其与“限制从业”“责令停产停业”等放在一个款项里规定，似乎对行为罚的类别还分得不是那么清楚。如前所述，像限制或者禁止从事相关职业的活动可以视为行为罚，但将它归入资格罚也是说得过去的。因此，在行为罚种类的拓展方面，我们可以参照我国台湾地区行政处罚种类的相关规定，尽可能规定得周延和完整。如我国台湾地区“行政罚法”规定的有“禁止行驶”“禁止出入港口”“禁止出入机场”“禁止贩卖”“禁止制造”“禁止申请”等，这些都是明显的行为限制措施。
行为罚种类的拓展与资格罚种类的拓展有着非常大的适用空间。在我国行政法治实践中，一些行政主体经常会实施一些行为罚。例如，让交通违章行为人在道口值班，直到抓获另一同类违法行为人为止；还有，对于不执行垃圾分类的行为人，让其看管一段时间的垃圾分类甚至对垃圾进行处置等。正因为《行政处罚法》没有将这样的行为罚种类规定下来，使得行政主体的此种处罚方式并不具有合法性，但现实中也许这样的行为罚对制止违法行为非常有效，而且被处罚人更容易接受。
（五）名誉罚的种类拓展
在一些法治发达国家和地区有专门的名誉罚，而且有具体的处罚种类，如公布违法行为人的姓名、公布违法企业的名称、对违法企业在媒体上进行曝光、公布违法当事人的照片，还有其他通过媒体 给当事人的人格产生较大影响的处罚形式。我国台湾地区就有“影响名誉之处分”的处罚种类，其中 包括公布姓名或名称、公布照片等，这样的分类就使得“名誉罚”与其他处罚类型严格区分，构成了一个独立体系。我国学界有学者认为《行政处罚法》还没有“名誉罚”的规定，一般认为“警告”是归入“申诫罚”范畴的。但两稿修订草案在原有处罚种类“警告”之后又设置了“通报批评”这一新的处罚种类，该处罚种类涉及对违法行为人的名誉甚至人格的影响。鉴于这一点，本文将它归入到“名誉罚” 的类别。因为，“通报批评”与“警告”是有所不同的，“警告”常常是行政主体与被处罚人一对一进行 的，行政处罚的警告决定书也是一对一送达的。“通报批评”则不同，它涉及违法行为人与其他社会主体的关系，涉及违法行为人与不特定的社会公众的关系，所以，“通报批评”如果将来能在新的《行政处罚法》中得以落实，那将是行政处罚种类一个非常大的拓展。
名誉罚由于涉及行政相对人的人格，其种类的拓展应当非常谨慎，这是很有必要的。但是在当今的信息化时代，名誉罚的处罚种类又是不可缺少的。一方面，有些违法行为本身就与名誉有关，与被侵害人的人格有关，与社会的信息化有关。这种出现于人格侵犯和社会的信息化之中的违法行为，当然应当进行名誉上的制裁。另一方面，名誉制裁对于有些违法行为的抑制效果，要比其他处罚种类更加明显。例如，对于一个经常闯红灯的违法行为人，仅仅通过警告和罚款这样的行政处罚，不一定能杜绝违法行为人的违法行为。外人不知情的警告和微量的罚款，违法行为人并不在意。如果将违法行为人的相关信息在特定范围内予以公布，将其行为纳入社会诚信体系记录中，让了解相关信息的单位或者个体对该行为人的信誉产生质疑，那么该行为人必然会对这样的处罚有所畏惧。
和行为罚一样，目前《行政处罚法》和两稿修订草案规定的名誉罚的罚种仍然偏少，而且随着社会诚信体系的建立，涉及名誉罚的事项将会不断增多。一些地方立法就涉及这方面的处罚措施，如前文提到的记入“黑名单”，类似于这样的惩戒手段如果不在《行政处罚法》中得以体现同样是不符合法治精神的。因此，名誉罚的罚种也必须顺应社会发展的需要而加以拓展。
四、行政处罚种类拓展的立法技术运用
（一）关于处罚种类的整合
《行政处罚法》将行政处罚种类作了列举规定，在新的《修订草案》和《修订草案（二审稿）》中又作了适当增加和调整，《修订草案（二审稿）》除“兜底条款”外，列举的其他 13 种处罚种类分别是“（一） 警告、通报批评；（二）罚款、没收违法所得、没收非法财物；（三）暂扣许可证件、降低资质等级、吊销许可证件；（四）责令关闭、责令停产停业、限制开展生产经营活动、限制从业；（五）行政拘留”。从形式上看是比较清晰的，从警告到行政拘留层层深入，既涉及财产罚的处罚种类，也涉及人身罚的处罚种类；既涉及资格罚，也涉及名誉罚、行为罚。而且在原有《行政处罚法》的基础上，将罚款和没收违法所得、没收非法财物合并为一个大类，共同构成为财产罚的处罚种类，可以说对原有处罚种类作了一个比较好的整合。但此种列举方式仍然存在一定的割裂性，如其中第三类与第四类的列举使得资格罚和行为罚的归类并不那么清晰和明确。笔者认为，严格意义上讲，责令停产停业等不是一个简单的行为问题，深入一步可能涉及财产问题，更深入分析可能是一个从业资格问题。行为只是它的一个外在表现，深层次上其实是对相关主体从业资格的否定，因此许多国家和地区将其归入资格罚范畴。另外，如果将行为罚作为一个类别来衡量，《行政处罚法》和两稿修订草案列举的种类都显得非常单薄， 以致疏漏了很多行政法治中惯常使用的行为罚种。基于此，根据上文中确立的行政处罚种类分类框架，对《行政处罚法》和两稿修订草案涉及的种类予以重新整合显得非常必要。
本文认为，鉴于“没收违法所得”“没收非法财物”容易产生歧义，且没有囊括行政处罚实践存在的一些处罚措施（如《渔业法》中对违法捕鱼者“没收渔船”），建议使用“没收”，从而使内涵上更加周延。两稿修订草案列举的“责令停产停业”“限制从业”可以并入第三项中，与“暂扣许可证件”“降低资质等级”“吊销许可证件”等共同构成资格罚，这样也加大了对违法行为者的处罚力度。因为这些处罚措施大多针对企业组织，如果仅仅是一种行为的限制，其处罚力度肯定小于资格的限制。
同时，可以借鉴我国台湾地区“行政处罚法”在行政处罚种类设定上的处理方式，将行政处罚种类分为主罚与附加罚，相当于刑法中的主刑和附加刑之分。我国台湾地区的主罚包括罚锾、没入，罚锾实质上就是金钱给付方面的处罚，没入则是财物处理方面的处罚，这是两个主罚。在这个主罚之外包括了若干附加罚，如限制或者禁止某些行为，剥夺、消灭资格或者权利。这种关于主罚和附加罚的处罚种类的设计方式有一定的合理性，因为它不仅区分了行政处罚种类中何种是主要的，何种是次要的，更为重要的是，它可以加大处罚力度，增强处罚的威慑力。我们可以吸取相关立法经验，将行政处罚也分为主罚和附加罚。这样的分类也与我国刑法关于刑事处罚罚种的制度设计相一致，使行政处罚与刑事处罚有一个很好的制度上和立法技术上的衔接。
（二）关于具体罚种的名称列举
行政处罚种类的名称与行政处罚种类的划分是相辅相成的，《修订草案》用 5 个款项列举了 15 个行政处罚种类，再加上“兜底条款”对行政处罚种类作了规定；在延续了《行政处罚法》规定的基础上，增加了 7 种新的行政处罚名称，而《修订草案（二审稿）》又调整为增加 5 种新的行政处罚名称。为此，必须将行政处罚的名称放置在行政处罚的种类之下来进行梳理和列举，当然这种列举并不能完全穷尽，只能在现有基础上有所完善。
在列举具体的处罚种类时，必须与部门行政法中处罚种类的设定和法治实践中处罚种类的运用衔接起来。目前，除了《行政处罚法》关于处罚种类的规定外，众多的部门行政法都有关于行政处罚种类的规定，如《渔业法》《土地法》《广告法》和《食品安全法》等，特别是近些年来一些部门行政法修改时往往会根据行政执法实践的需求创设新的处罚种类。这样的处罚种类带有普适性，并不只是个案问题。我们应当将这样一些处罚种类提升到《行政处罚法》中来，如前文提到的环境行政处罚领域的“按日连续处罚”。为了使处罚种类的内涵更加周延，笔者认为，可以在名称上适当作抽象化提炼，将一些惯常和一般的行政处罚种类在《行政处罚法》中确定下来。这对规范部门行政法中处罚种类的设定也有好处，使得部门行政法在具体领域设计行政处罚种类时不至于完全突破这些处罚种类。基于特别行业和领域的特殊需要，其他立法才可以作出特殊规定。这样我国实体法和程序法中有关行政处罚种类的设定就会形成一个有机整体。
依据上文的结构框架，本文认为在对现有行政处罚种类进行类型化整合的基础上，可以作如下一些拓展：如名誉罚中可以增设“纳入失信名单”“公布相关信息”“辅导教育”等处罚种类，财产罚中可以增加“按日连续处罚”等处罚种类，资格罚中可以将现在行为罚范畴的责令停产停业、限制从业等纳入其中。笔者认为，行为罚中可以增设责令暂停业务活动、责令改正、责令恢复原状等处罚种类，人身罚中可以增加禁止出入特定场所或区域、强行带离、禁止出入境等处罚种类。随着我国治理体系的深化，行政主体在社会治理过程中涉及的事项越来越多，其手段越来越丰富，与当事人的权益也越来越密切，这些都将使得行政处罚的手段和措施在行政处罚实施中不断增多。如果《行政处罚法》不将这些处罚措施作出规定并予以规范，那么行政主体从社会治理需要出发，实施相应的行政处罚行为就会存在合法性上的质疑，进而影响行政主体主导社会治理过程，减弱行政主体的治理能力和公信力。
行政处罚的种类来源于行政执法实践，而行政执法实践永远是一个不断发展的动态过程，立法滞后于时代也是一个无须论证的命题。为了使得《行政处罚法》关于行政处罚种类的设定具有较强的适应性，在每一类型的处罚种类列举之后，增加“或其他相类似处罚”字样，这样行政处罚种类可以根据社会发展需要作适时调整。当然，从规范行政主体的行政处罚权出发，通常情况下仅作“等内”解释。
（三）关于兜底条款的设置
两稿修订草案都延续了《行政处罚法》关于“兜底条款”规定的模式，即法律、行政法规规定的其他行政处罚。由于“兜底条款”建立在前款对行政处罚种类列举规定的基础之上，学界普遍认为我国行政处罚种类设定采取的是列举规定和概括规定相结合的立法技术。所谓列举规定就是将行政处罚种类予以具体列举，通过列举使每一个类型都清晰表述出来，《行政处罚法》和两稿修订草案对行政处罚种类的前几项规定实质上都作了很好的列举。笔者认为，对行政处罚种类进行列举规定是一种较为可取的立法模式，行文上非常直观和明确，有利于执法实践操作。正因为列举规定的优越性， 诸多国家和地区的行政处罚种类设定都采用之。
所谓概括规定，“系指对于某种有效或无效的行为，或某种应命令或者禁止的行为没有具体地指明其法律事实或其构成要件，而仅以抽象的语气为含混笼统之规定的条文”。《行政处罚法》设置 的“兜底条款”一般会认为是对行政处罚种类的概括规定。
本文认为，该“兜底条款”还不同于一般意义上的概括规定，因为通常在概括规定的情形下，行政主体可以在列举规定的处罚种类之外作出非常宽泛的其他处罚种类的选择，而《行政处罚法》的“兜底条款”并没有赋予行政主体这样的行政处罚权力。所以，该“兜底条款”更像是前款列举规定的一个延续，它仅仅认可了法律和行政法规中设 定的其他处罚种类。《行政处罚法》和两稿修订草案中“兜底条款”有关行政处罚设定权的立法位阶相对高了一些，即从立法主体来讲，只有国务院和全国人大才有权设定或者选择新的处罚种类，这与《行政处罚法》出台时的背景是相契合的。但在当下强调社会治理中治理权下移的趋势下，行政处罚设定权的下移也是其中应有之意，因为行政处罚是社会治理中的重要制度之一。从逻辑上讲，行政处罚的种类是由违法行为的状况和危害程度决定的，是由违法行为的类型决定的，实践中大量违法行为都是由较低层次的行政主体进行处置的。地方往往为了应对法治实践中出现的一些新的行政违法情形而率先制定地方立法，如近年来一些地方制定了社会信用条例，对失信行为规定了诸多惩戒措施。所以，在《行政处罚法》之外，仅赋予法律和行政法规对其他行政处罚种类的设定权，就会使诸多新型行政违法行为游离于法律规范之外，行政主体针对这些行政违法行为采取措施本身的合法性也会受到质疑。所以，在“兜底条款”中规定的行政处罚种类设定权至少应当下沉到地方性法规层面。对行政处罚种类的设定程序要严加控制，可以通过备案制或者其他制度控制地方性法规层面在设定新的行政处罚种类过程中可能出现的风险。
（四）关于“双罚制”适用的问题
《行政处罚法》第 24 条规定：“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”学界将其称之为行政处罚的“一事不再罚原则”。由于该条文的表述缺乏后续的进一步说明，内涵上 显得模棱两可，因此学界对此有两种截然不同的理解。一种观点从条文的字面意义对“一事不再罚原则”作了缩小解释，认为“一事不再罚”仅仅适用于“罚款”这一罚种，“行为人的一个行为同时违反了两个法律、法规的规定，可以给与两次以上的处罚，但如果处罚时罚款，则罚款只能是一次，另一次处罚可以依法是吊销营业执照或其他许可证，也可以是责令停产停业，还可以是没收等，只是不能再罚款了”。另一种观点则对该条文的含义作了扩大解释，认为“一事不再罚”不仅仅针对罚款，而是一 个违法行为不能处以两种或两种以上的罚种。这其中又有多种解释，如“指个人或组织的某一违法行为，只能依法给予一次处罚，不能处罚两次或多次；同一行政机关（含共同行为机关）对于同一违法行为只能实施一次处罚，不得重复处罚；对行政相对人的一个违法事实只作一次行政处罚，已作过行政处罚的，不应再施处罚；指行政相对人的一个行为违反一种行政法规范时只能由一个行政机关作出一次处罚”。
笔者认为，“一事不再罚”作为一个行政处罚的适用原则，在一定意义上体现了现代行政法治的精神。但我们不能因此矫枉过正而走向另外一个极端，误认为一个违法行为同时适用两个以上的处 罚种类就是不正当的，这样的认识可能会给行政处罚实践带来负面效应。因为，这种片面化的判断难 以应对纷繁复杂的行政法治实践。行政处罚实践中，行政主体面对的违法行为形形色色，处罚罚种的 适用也不能一概而论。以生态环境、食品药品领域出现的关系到社会个体生命健康安全的行政违法为例，此类行政违法如果仅仅适用罚款这一行政处罚种类，恐怕很难从根本上制止这样的违法行为， 或者如果仅仅适用停止营业这种处罚种类也很难达到对其进行严厉制裁的目的。一个违法行为可以 同时适用两种以上的行政处罚种类，如可以将警告与罚款同时适用，可以将罚款与吊销许可证照同时 适用，可以将警告与记“黑名”同时适用等。即便在一个违法行为只违反单一法律法规的情况下适用 “双罚制”也不是不可行，笔者认为，一些严重和极端的违法行为即使只违反了单一法律法规，对其适 用“双罚制”也并不与现代法治精神相悖。
除此之外，“双罚制”还有一个优势，就是有些情形下违法行为人实施违法时，其行为方式和主体特征都较为复杂，如本文反复提及的生态环境、食品药品安全等方面的违法行为往往与法人有关，而法人又是与其中的自然人牵连的。即是说，法人的违法行为可能就是由自然人导致的，这样就可能出现法人违法和自然人违法等复杂情形。此时“双罚制”可以用来解决对同一违法行为的处罚，既针对法人，又同时针对违法行为牵涉的自然人的情形。
文章来源：《法学》2020年第11期。