公司对外担保（上）：如何判断提供担保是否为公司的真实意思表示？

本文是君之道思考的第488期文章在商事实践中，公司为了股东、子公司或者合作伙伴获取银行或其他机构的借贷资金而提供担保的情况十分普遍。但并非所有的担保协议都必然导致公司承担相应的担保责任。从担保协议的有效性出发，判断公司是否承担担保责任可归纳为两大核心问题——“提供担保是否为公司的真实意思表示”及“债权人是否为善意相对人”。针对上述两大问题，我国目前已形成了一套有机的法律法规及司法解释体系。本文将对上述的第一个核心问题“提供担保是否为公司的真实意思表示”的相关法规进行简要分析，为各方在公司的融资、担保过程中进行识别风险，保护自身合法权益提供一些参考。要判断公司是否承担担保责任，首先需要判断公司签订的担保协议是否有效。而协议的有效性，如果没有违反法律法规强制性规定、违背公序良俗以及恶意串通损害他人合法权益等导致协议无效的事由，就只需要判断对外提供担保是否为公司的真实意思表示。公司是一个抽象的法律主体。通俗地说，公司不会说话。公司的意志，需要由某一个具体的人来表达。理想的公司治理环境下，公司的意志形成和表示，或者说公司授权谁来代表公司签订法律文件，应有一套有机的管控制度和流程。根据该制度、流程形成的决议和行为，为公司的真实意思表示，据此签订担保协议的，则应当承担相应的担保责任。从我国的担保制度出发，笔者将从以下四个角度进行分析：一、 法定代表人代表公司行为中国大陆的公司都必须设置一名法定代表人。根据《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）第六十一条的规定，法定代表人可以代表公司行为，其签订的协议的法律后果由公司承担。《民法典》第六十一条  依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。实践中，一般的合同中具有公司加盖的公章，并且有法定代表人签名，即可判断该协议的签订为公司行为，可认定协议对公司具有约束力。此外，在美国、香港、BVI或Cayman等英美法系的境外公司中，因不存在法定代表人，代表公司就某事项行为的人，通常由股东在公司章程中授权某一职务或某一具体的人作为授权签字人。如授权公司董事就某一事项代表公司签订法律文件。这些经授权的签字人签订的法律文件，对公司具有约束力。二、 公司对外担保行为相关决议的授权在公司对外担保领域，仅有法定代表人代表公司还不足以判断公司的真实意思表示。《中华人民共和国公司法》（以下简称“《公司法》”）第十六条明确要求公司的真实意思表示来源于公司议事机构。公司为股东或实际控制人提供关联担保，必须经股东（大）会决议。公司为他人提供担保，根据章程授权，由董事会或股东（大）会决议。此外，公司章程对担保金额有限制的，担保金额不得超过该限额。《公司法》第一百零四条和一百四十八条要求公司治理人，即董事和高级管理人员，须按法律要求和章程规定召集会议，形成决议，否则应承担相应法律责任。《公司法》第十六条  公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。第一百零四条  本法和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议的，董事会应当及时召集股东大会会议，由股东大会就上述事项进行表决。第一百四十八条  董事、高级管理人员不得有下列行为：（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。为什么在公司对外担保领域有这样特殊的规定？笔者认为，因为公司对外提供担保，本质上是一种公司投资行为，在可能没有等价交换的前提下，为公司创设了一个或有债务。因此需要更严格的决议程序来保护公司所有者的权益。《第九次全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“九民纪要”）第17条表明了目前法院对公司提供担保的代表权问题的态度。九民纪要认为，在担保领域，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。《九民纪要》17.【违反《公司法》第16条构成越权代表】为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，《公司法》第16条对法定代表人的代表权进行了限制。根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。因此，公司对外提供担保时提供了符合章程规定的相关决议，担保协议上有公司公章和法定代表人的签名，即可判断签订该协议为公司真实的意思表示。那么在没有公司决议的对外担保中，怎样判断公司具有真实意思表示呢？三、公司对外担保无需相关决议的情形(一) 金融机构开立保函或者担保公司提供担保。之所以这样规定，原因在于以担保为业的公司不是《公司法》第十六条的调整范围，金融机构开立保函或担保公司提供担保属于公司的主营业务，不属于对外投资，因此不需要公司经过特殊的决策流程。(二) 公司为其全资子公司开展经营活动提供担保。原因在于，为子公司融资提供担保，整体上讲，并不损害公司的自身利益，应系该公司的真实意思表示。对此，最高法在（2017）最高法民终369号案件裁判文书中体现了这一观点。(三) 担保协议系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意的。原因在于，三分之二以上有表决权的股东在担保协议中签字，说明三分之二以上有表决权的股东知晓并同意该担保事项，即使召开股东（大）会，也能够通过该项决议，该担保事项可以判断是公司的真实意思表示。(四) 一人有限责任公司为股东提供担保，公司不得以没有决议对抗债权人。笔者认为在一人有限责任公司的场合，公司不设股东会，股东作为公司的全部所有人，知晓并同意公司对其债务提供担保，即使公司承担了担保责任，也不存在损害其他股东权益的问题。因此，一人有限责任公司即使未出具相关决议，担保行为也能判断为公司的真实意思表示。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释第八条  有下列情形之一，公司以其未依照公司法关于公司对外担保的规定作出决议为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持：（一）金融机构开立保函或者担保公司提供担保；（二）公司为其全资子公司开展经营活动提供担保；（三）担保协议系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。上市公司对外提供担保，不适用前款第二项、第三项的规定。第十条  一人有限责任公司为其股东提供担保，公司以违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持。公司因承担担保责任导致无法清偿其他债务，提供担保时的股东不能证明公司财产独立于自己的财产，其他债权人请求该股东承担连带责任的，人民法院应予支持。《九民纪要》19.【无须机关决议的例外情况】存在下列情形的，即便债权人知道或者应当知道没有公司机关决议，也应当认定担保协议符合公司的真实意思表示，合同有效：（1）公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构；（2）公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保；（3）公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系；（4）担保协议系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。《公司法》第六十一条  一人有限责任公司不设股东会。四、 上市公司对外担保的特殊规定上市公司股东众多，在经营管理权和所有权分离的情况下，相关法律法规对上市公司对外担保提出了更高的要求。《上海证券交易所股票上市规则（2020年12月修订）》第9.1、9.11款以及《深圳证券交易所股票上市规则（2020年修订）》第9.1、9.11款均规定，上市公司发生提供担保的交易事项，应当提交董事会或者股东大会进行审议，并及时披露。通常情况下，上市公司只要进行合规担保，都会予以公告。因此，如果债权人根据公告与上市公司签订担保协议，上市公司应当承担相应的担保责任。《上海证券交易所股票上市规则（2020年12月修订）》应当披露的交易9.1本章所称“交易”包括下列事项：（四）提供担保；9.11上市公司发生“提供担保”交易事项，应当提交董事会或者股东大会进行审议，并及时披露。下述担保事项应当在董事会审议通过后提交股东大会审议：（一）单笔担保额超过公司最近一期经审计净资产10%的担保；（二）公司及其控股子公司的对外担保总额，超过公司最近一期经审计净资产50%以后提供的任何担保；（三）为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保；（四）按照担保金额连续12个月内累计计算原则，超过公司最近一期经审计总资产30%的担保；（五）按照担保金额连续12个月内累计计算原则，超过公司最近一期经审计净资产的50%，且绝对金额超过5000万元以上；（六）本所或者公司章程规定的其他担保。《深圳证券交易所股票上市规则（2020年修订）》9.1  （同《上海证券交易所股票上市规则（2020年12月修订）》第9.1款）9.11 （同《上海证券交易所股票上市规则（2020年12月修订）》第9.11款）《九民纪要》22.【上市公司为他人提供担保】债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保协议，人民法院应当认定有效。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释第九条  相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保协议，相对人主张担保协议对上市公司发生效力，并由上市公司承担担保责任的，人民法院应予支持。相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保协议，上市公司主张担保协议对其不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任的，人民法院应予支持。相对人与上市公司已公开披露的控股子公司订立的担保协议，或者相对人与股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司订立的担保协议，适用前两款规定。此外，上市公司对外担保不适用上述无需相关决议的第（二）种和第（三）种情形。在对上市公司的决议和披露进行严格要求的同时，为保护上市公司的中小股东，上市公司承担担保责任的条件也更为严苛。只要上市公司未就对外担保事项履行公告披露义务，该上市公司就无需承担相应的担保责任。以上规定也同样适用于上市公司的体系内公司（已公开披露的控股子公司等），以及新三板（全国中小企业股份转让系统）挂牌公司。综上所述，一般情况下，法定代表人可以代表公司行为，其签订的协议的法律后果由公司承担。但是在担保领域，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。因此，公司对外提供担保时提供了符合章程规定的相关决议，担保协议上有公司公章和法定代表人的签名，即可判断签订该协议为公司真实的意思表示。此外，还应当注意公司对外担保无需相关决议的情形及上市公司对外担保的特殊规定。下一期，我们将对上述的第二个核心问题“债权人是否为善意相对人”的相关法规进行简要分析，并分别站在债权人、公司及股东或董监高的立场上提出我们对于公司对外担保风险防控的相关建议，敬请期待。声明：