实际施工人对发包人的工程款债权相比承包人不具有优先受偿性
实务问题
实际施工人以其与承包人之间存在违法分包、转包或挂靠关系，其应享有发包人处的工程款债权为由提起执行异议之诉的，人民法院应否支持。
关键词： 实际施工人｜执行异议之诉｜工程款债权
裁判要点
1. 实际施工人并不能改变承包人对外作为案涉工程合同相对人的身份，从权利外观看，承包人依然是案涉工程款的权利人，实际施工人的身份不足以阻却执行。
2. 本案为案外人提起的执行异议之诉，主要审理案外人就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。蒋某主张权利的事实基础是其为案涉工程的实际施工人，该身份认定超出了本案执行异议之诉的审理范围。
3. 对于蒋某在建设工程中的地位问题，应根据其与英雄公司长春分公司签订的《项目经济责任承包协议书》确定，不能依施工事实证明其与建设单位广泽公司形成了事实上的建设工程施工合同关系。
裁判理由
江苏省南通市崇川区人民法院经审理认为：广泽公司与英雄公司签订《国际购物中心建筑工程施工合同补充合同》，英雄公司承包案涉工程，后英雄公司长春分公司又与蒋某签订《项目经济责任承包协议书》，将该工程转包给蒋某施工，英雄公司按一定比例收取税费、服务费等。蒋某作为案涉工程实际施工人，并不能改变英雄公司对外作为案涉工程合同相对人的身份，从权利外观看，英雄公司依然是案涉工程款的权利人，实际施工人的身份不足以阻却执行，故对蒋某的诉讼请求不予支持。
江苏省南通市崇川区人民法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第二项规定，作出如下判决：驳回蒋某的诉讼请求。
蒋某不服一审判决，提起上诉。江苏省南通市中级人民法院经审理认为：本案为案外人提起的执行异议之诉，主要审理案外人就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，非法转包、违法分包的相对方，或借用有资质的建筑施工企业名义的没有资质的人，均称为实际施工人。实际施工人的创设旨在对那些已实际施工诉争工程但无法因合同关系主张工程款的人予以限制性保护，因其规范情形之特定性，故应在该规范所涉之建设工程施工合同纠纷案件中，才适宜对实际施工人的身份作出认定。
本案中，蒋某主张权利的事实基础是其为案涉工程的实际施工人，该身份认定超出了本案执行异议之诉的审理范围。根据本案查明的事实，事实形成了广泽公司与英雄公司之间，英雄公司与蒋某之间的两个合同关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。对于蒋某在建设工程中的地位问题，应根据其与英雄公司长春分公司签订的《项目经济责任承包协议书》确定，不能依施工事实证明其与建设单位广泽公司形成了事实上的建设工程施工合同关系。假设认定蒋某为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向非合同相对方广泽公司主张建设工程合同权利。本案执行标的系广泽公司协助冻结的英雄公司的工程款债权，尽管蒋某反映案涉工程系其实际施工，但没有证据证明蒋某对该工程款债权享有唯一的请求权，故蒋某对案涉工程款的请求权不足以对抗本案的执行。蒋某另案诉讼案涉工程的建设工程施工合同纠纷，这是其行使债权请求权的表现，与本案执行异议之诉审理并无冲突，故原审法院未中止审理不构成程序错误。
江苏省南通市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，作出如下判决：驳回上诉，维持原判。
基本案情
孙某与英雄公司、久辉公司、沈甲、沈乙、沈丙民间借贷纠纷案，江苏省南通市崇川区人民法院于2016年3月28日作出民事调解书，英雄公司、久辉公司、沈甲、沈乙、沈丙分期给付孙某1560万元及利息。后孙某申请法院强制执行，执行过程中，法院于2016年12月13日向广泽公司发出协助执行通知书，冻结被执行人英雄公司在广泽公司工程款17779611元，蒋某提出书面异议。法院裁定驳回蒋某的异议。后蒋某向法院起诉，请求立即停止对广泽公司属于蒋某的17779611元未结算工程款的强制执行，并解除对该款项的冻结。
2012年5月5日，广泽公司作为发包方（甲方）与承包方（乙方）英雄公司签订《国际购物中心建筑工程施工合同补充合同》，英雄公司承包建设广泽国际购物中心工程，合同暂定价款为23640万元。英雄公司长春分公司于2012年6月19日与蒋某签订《项目经济责任承包协议书》，将工程以原价转包给蒋某施工，英雄公司按一定比例收取税费、服务费等，收取工程款一律汇入英雄公司账户。协议签订后，蒋某按期组织施工，与他人或单位签订单项工程承包合同或劳务承包，并购买塔式起重机、钢材等设备和材料用于工程。广泽国际购物中心项目于2015年5月7日通过验收。2017年4月10日，广泽公司和英雄公司出具《关于广泽国际购物中心项目的往来核对情况》，截止到当日，广泽公司付工程款206083623.68元。同日，英雄公司向蒋某出具《蒋某往来核对》，截止到当日，蒋某收到英雄公司代广泽公司付工程款171469733.34元。广泽公司、英雄公司和蒋某三方没有进行工程决算。
实务分析
人民法院针对建设工程发包人应给付承包人的工程款债权实施强制执行，实际施工人以其与承包人之间存在分包、转包或挂靠关系、其应享有工程款权利为由提起执行异议之诉的，并不少见。实际施工人的该项主张能否成立、是否足以阻却执行，成为审判执行实务中的难点。笔者认为，该情形下实际施工人提起执行异议之诉的，不应支持。理由如下：
一、合同相对性原则是处理合同纠纷时应严守的基本原则
在处理合同纠纷时，首先须考虑的就是合同相对性原则，当事人在为自己设定权利义务时，其效力仅及于缔约当事人。本案中，广泽公司与英雄公司签订建筑工程施工合同，英雄公司长春分公司将工程转包给蒋某施工，事实上形成了广泽公司与英雄公司之间、英雄公司与蒋某之间的两个合同关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据各自合同分别处理。对于蒋某在建设工程中的地位，应根据其与英雄公司订立的协议书确定，蒋某与广泽公司之间不存在订立施工合同的合意，不能仅以实际施工的事实作出蒋某与广泽公司存在建设工程施工合同关系的认定。从合同的实际履行看，广泽公司按照其与英雄公司之间的约定，将收取的工程款汇入英雄公司账户，英雄公司也按照其与蒋某的约定，扣除一定比例费用后给付蒋某。而发包人向承包人支付工程款本身就是应尽的合同义务，这是处理实际施工人主张工程款案件的基本前提。
二、实际施工人向发包人主张工程款的权利源自承包人
2018年12月，最高人民法院发布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》，其第二十五条对代位权行使作出明确规定，实际施工人向发包人主张权利实质上是为了保全自身对承包人的债权，虽然其根据司法解释规定可以直接以发包人为被告提起诉讼，但实质上是在代位行使承包人对发包人所享有的工程款债权，其权利来源仍然是违法分包、转包或挂靠合同，其与发包人之间不存在建设工程合同法律关系，不能排除承包人的建设工程施工合同主体地位，不能因存在实际施工人，就对承包人的合同主体地位进行否定，进而认定承包人对工程款不再享有权利。
三、实际施工人对工程款享有的权益不足以排除另案强制执行
首先，实际施工人对工程款享有的权利相比承包人不具优先性、排他性，并不会因实际施工人的出现，承包人对工程款就不再享有权利，也没有任何法律规定实际施工人享有的工程款权利优先于承包人。
其次，实际施工人不能因违法分包、转包、挂靠行为获得比合法的专业或劳务分包行为相比更大的利益。在合法的专业或劳务分包下，专业或劳务分包人只能向总承包人主张权利；如实际施工人反而能排除强制执行，将因违法行为获得比合法行为更大的利益，有违诚信原则、合同相对性原则，会助长违法分包、转包或挂靠行为，不利于维护合法的建筑市场秩序。
最后，保护实际施工人的利益与保护农民工的利益也不能等同。对于农民工合法权益的保护，应着重加强事前控制、加大对违法分包、转包或工程挂靠的处罚力度，并构建工资提留发放本人机制，而不是给付实际施工人。否则，只会让实际施工人更加有恃无恐，打着维护农民工权益的幌子牟取私利，损害农民工的权益。
案例索引
江苏省南通市中级人民法院（2018）苏06民终1590号民事判决书
案由：案外人执行异议之诉
原告（上诉人）：蒋某
被告（被上诉人）：孙某、南通英雄建设集团有限公司（以下简称英雄公司）、南通久辉贸易有限公司（以下简称久辉公司）、沈甲、沈乙、沈丙