本合同仅作备案作用，不作为结算依据——这样约定有用吗？ / 开普饭

作者：王道勇律师仲裁员、合伙人、高级工程师、造价师

写在前面：

本案是招标在先（2014年4月18日），签约再后（2014年5月8日、2014年5月10日）签了2份施工合同（即5.8合同和5.10合同）。5.8合同5.8合同固定价包干，1328元/㎡。5.10合同约定涉案项目资金来源为自筹资金，计价方式为：“工程按实计算采用综合单价”。究竟应该以哪份合同作为结算依据？是5.8合同？还是5.10合同？

一、案例索引

1、最高院《中辉建设集团有限公司、戴长根建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》，案号（2021）最高法民申66号，审判长刘少阳，裁判日期二〇二一年一月二十七日，发布日期二〇二一年三月一日。

2、湖南高院《中辉建设集团有限公司、岳阳东辉房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》，案号（2019）湘民终246号，审判长邹德辉，裁判日期二〇二〇年三月五日，发布日期二〇二〇年七月十七日。

二、案情简介

发包方：岳阳东辉房地产开发有限公司（以下简称东辉公司）

承包方：中辉建设集团有限公司（以下简称中辉公司）

2014年4月18日，东辉公司与华新项目管理有限公司签订了《工程建设项目招标代理合同》，华新项目管理有限公司通过邀标方式对案涉工程进行了招投标。

2014年5月8日发包人即甲方东辉公司与承包人即乙方中辉公司签订《湘岳兰庭6-1#、7-1#栋楼施工合同》(以下简称5.8合同)。5.8合同固定价包干，1328元/㎡（含税费、劳保资金、材料检测费、保险、其他一切相关规费等）。

2014年5月10日中辉公司与东辉公司签订了《湘岳兰庭(一期)续建工程》(以下简称5.10合同)，合同约定：合同价款为42702800元。合同第84页，郝立人(中辉公司的签约代表)已注明“本合同仅作备案作用，不作为施工结算的依据。”该合同已备案。5.10合同约定涉案项目资金来源为自筹资金，计价方式为：“工程按实计算采用综合单价”，发包人逾期支付进度款的违约金计算方法为：“不超银行的两倍”，对质量保证金扣留及返还约定为：“按总价的5%作为质量保证金保修期满90天内付清，在工程保修期内质保金不计利息”。

5.8合同与经过备案的中标合同5.10合同实质性内容不一致。

争议焦点：5.10合同双方明确约定“本合同仅作备案作用，不作为施工结算的依据”，湖南高院将5.10合同作为结算依据是否正确？

一审湖南岳阳中院认为，东辉公司与中辉公司在已经签订5.8合同，并明确约定不以中标价格为结算依据的前提下，通过邀标方式进行招投标，明显系相互串通而为的虚假招投标，违反《中华人民共和国招投标法》第三十二条第二款关于“投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益”的规定，且双方自订立5.10合同之时即无履行该合同的意思，签订该合同的目的只在备案，故该合同符合《中华人民共和国合同法》第五十二条所规定的“违反法律、行政法规的强制性规定”、“以合法形式掩盖非法目的”的情形，依照该条规定，5.10合同亦应认定为无效合同。本案工程应参照5.8合同进行结算。

二审湖南高院认为，二审双方均未就一审关于两份合同效力的认定提出上诉，但对于以哪份合同作为结算依据各执己见。本院认为，合同效力系审理合同纠纷案件的前提和基础，对合同效力的认定，法院应依职权进行审查。根据二审查明事实，东辉公司与华新项目管理有限公司签订《工程建设项目招标代理合同》，对涉案项目进行了邀标，根据《中华人民共和国招标投标法》第十条：“招标分为公开招标和邀请招标。公开招标，是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。邀请招标，是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标”之规定，邀标属于招标的方式之一，现中辉公司并无充分证据证明东辉公司的邀标程序中存在违法而导致中标无效情形，而本案中邀标行为发生在5.8合同签订之前，并非先签订建设工程合同后进行招投标的串标行为，5.10合同并未因违反强制性法律规定而无效，双方将该合同进行了备案，5.10合同为中标合同，为有效之合同。5.8合同与经过备案的中标合同5.10合同，两份合同实质性内容不一致，故5.8合同因违反《中华人民共和国招标投标法》第四十六条“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”、第五十九条：“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款”之规定，而无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”之规定，本案应以5.10合同作为工程结算的依据。虽然中辉公司的签约代表郝立人在5.10合同结尾注明“本合同仅作备案作用，不作为施工结算的依据”，但本院认为，建设工程施工合同涉及公共利益，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条之所以明确规定以备案中标合同作为结算工程价款的依据，系旨在维护中标合同的法律效力，规范建筑市场，本案合同中该备注内容与法律规定相冲突，不产生排除5.10合同作为涉案工程结算依据的法律效力。故一审认定5.8合同、5.10合同无效并以5.8合同作为结算依据适用法律错误，本院予以纠正。本案应以5.10合同作为结算依据。

东辉公司不服向最高院申请再审。

三、最高院裁判摘要

《中华人民共和国招标投标法》第十条规定：“招标分为公开招标和邀请招标。公开招标，是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。邀请招标，是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。”因此，邀请招标属于招标方式之一。根据原审法院查明的事实，东辉公司与华新项目管理有限公司（现已更名）签订《工程建设项目招标代理合同》，对案涉项目进行了邀标。中辉公司中标后，与东辉公司签订了建设工程施工合同并且对该合同进行了备案。本案中，并无充分证据证明东辉公司存在串标行为，或者该公司在邀标程序中存在导致中标无效的违法行为。因此，二审法院认为5.10合同并未因违反强制性法律规定而无效，双方将该合同进行了备案，5.10合同为有效合同，理据充分，本院予以确认。而5.8合同与经过备案的中标合同5.10合同实质性内容不一致，故5.8合同因违反《中华人民共和国招标投标法》第四十六条关于“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定而无效。又因《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”该规定的适用前提是备案的中标合同为有效合同；承前分析，二审法院以合法有效的5.10合同作为案涉工程结算的依据，事实和法律充分，本院予以认可。而5.10合同结尾注明的“本合同仅作备案作用，不作为施工结算的依据”的内容，明显有违《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二十一条关于维护中标合同的法律效力，规范建筑市场的规则目的。故二审法院认为5.10合同的备注内容不影响该合同作为案涉工程的结算依据，事实和法律依据充分，本院予以认可。而中辉公司关于5.10合同的备注内容可排除该合同作为结算依据，应以实际履行的5.8合同作为结算依据的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。

最高院结论：本案应以5.10合同作为结算依据，驳回驳回中辉建设集团有限公司的再审申请。

四、启示与总结

本案应当查明双方实际履行的究竟是哪份合同是5.8合同？还是5.10合同？但是一审湖南岳阳中院、二审湖南高院、最高院均没有披露实际履行的是哪份施工合同？在双方均有证据证明实际履行的是哪份合同的情况下，而法院在客观上又无法查明或难以查明双方实际履行的是哪份施工合同前提下，法院只好根据现行法律规定和司法解释来认定应当以哪份施工合同作为结算依据？那么本案湖南高院和最高院认为应当以 5.10合同作为结算依据，从法律适用的角度来看是否正确呢？答案无疑是正确的或者说没有发现不妥之处。具体如下：

1、本案是招标在先，签约在后，本案不存在“先定后招”的情形，即招标是合法有效。

2、根据招投法的规定，承、发包双方应当根据招投标结果（中标结果）签订施工合同，承、发包双方不得改变招投标结果（中标结果）实质性内容而另行签订施工合同。在5.8合同明显违背招投标结果（中标结果）而5.10合同与招投标结果（中标结果）一致且已经备案的情况下，根据建工司法解释应当以中标备案合同（5.10合同）作为结算依据。

3、中标备案合同（5.10合同）约定“本合同仅作备案作用，不作为施工结算的依据”，但是这种约定明显违反招投标法，即使是真实意思表示，也不受法律保护。

3、根据最高院建工解释二第第十一条 “实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”，据此规定，即使5.8合同和5.10合同均无效，本案也应当按最后签订的5.10合同作为结算依据。

本案教训：所谓“玩了一辈子鹰，被鹰啄了眼”，在工程实践中承、发包双方为了规避某种法律风险，经常签订各种协议并强调“本合同仅作备案作用，不作为施工结算的依据”或者“本合同不是双方真实意思表示”诸如此类的，这已经是司空见惯的做法了，承、发包双方各有如意算盘，以此作为各自逃避的责任的保护伞，玩弄法律，并且有律师参与其中，不亦乐乎！殊不知，在你玩弄法律的同时，法律也可以和你开个玩笑！因此，我们一定要敬畏规则、敬畏法律，切不可玩弄法律！

本合同仅作备案作用，不作为结算依据——这样约定有用吗？

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