利用第三方支付平台获取关联银行卡内钱款之行为定性
卫某信用卡诈骗上诉案
案例编写人：黄琦
上海市第一中级人民法院（2018）沪01刑终1750号
裁判要点：
本案的行为人通过第三方支付平台直接窃取绑定的信用卡内钱款，未非法获取被害人的信用卡信息资料，不存在使用被害人的信用卡信息资料的行为，其行为构成盗窃罪，而非信用卡诈骗罪。
相关法条：
《中华人民共和国刑法》第一百九十六条、第二百六十四条。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条，使用伪造的信用卡、以虚假的身份证明骗领的信用卡、作废的信用卡或者冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额在5000元以上不满5万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在5万元以上不满50万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在50万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
刑法第一百九十六条第一款第三项所称“冒用他人信用卡”，包括以下情形：
（一）拾得他人信用卡并使用的；
（二）骗取他人信用卡并使用的；
（三）窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的；
（四）其他冒用他人信用卡的情形。
基本案情
上诉人（原审被告）：卫某
2017年3月至2018年5月期间，被告人卫某在被害人孙某不知情的情况下，猜配密码后使用孙某绑定QQ上的建设银行信用卡，通过QQ钱包、深圳财付通支付的方式多次进行手机充值、网上购物等日常消费，合计金额人民币（以下币种相同）7,700余元。
裁判结果
一审法院认为，被告人卫某违反国家金融法规，以非法占有为目的，冒用他人信用卡进行诈骗活动，诈骗数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。卫某到案后能如实交代自己的犯罪事实，有坦白情节，依法可以从轻处罚；庭审中卫某能认罪认罚，可酌情从轻处罚。
据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第六十七条第三款、第六十四条之规定，对卫某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金二万元；责令卫某退赔被害人孙某经济损失七千七百元。
二审法院认为，上诉人卫某以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。卫某到案后能如实交代自己的犯罪事实，有坦白情节，依法可以从轻处罚；卫某亲属代为退赔了全部赃款，并且得到被害人孙某的谅解，依法可以酌情从轻处罚。但原判定性不当，应予纠正。二审检察机关关于定性的出庭意见依法有据，予以采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，作出判决如下：
一、撤销一审法院刑事判决第一项、第二项，即被告人卫某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二万元；责令被告人卫某退赔被害人孙某经济损失人民币七千七百元。
二、上诉人卫某犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元。
裁判理由
二审法院经审理后认为，认定上诉人卫某的行为构成盗窃罪还是信用卡诈骗罪，应从行为人采取的主要手段和有无妨害信用卡管理秩序等关键点予以区分。盗窃罪通常采取秘密方法窃取财物，信用卡诈骗罪则是通过冒用他人信用卡等方式实施信用卡诈骗活动。
盗窃罪侵害的法益系被害人的财产权利，信用卡诈骗罪侵害的主要法益系信用卡管理秩序，次要法益才系被害人的财产权利。
本案中，上诉人卫某猜配QQ钱包等第三方支付平台的支付密码后，并未通过窃取等非法方式获取被害人的信用卡卡号、密码等信息资料，与信用卡诈骗罪中获取他人信用卡信息资料并使用有本质区别。
卫某只实施了猜配QQ钱包密码并输入这一行为，难以看出该行为对信用卡管理秩序的破坏。卫某以非法占有为目的，通过猜配QQ钱包等第三方支付平台的支付密码后，秘密窃取被害人孙某绑定于该第三方支付平台的信用卡内的钱款，其行为构成盗窃罪，故依法对原判定性予以纠正，维持原判有期徒刑八个月的量刑。
案例注解
随着互联网金融的迅捷发展，人们的支付方式出现多样化，以支付宝、微信钱包、QQ钱包等为代表的新型支付方式下的侵财犯罪层出不穷。
在司法实践中，对此类犯罪的定性存在较大争议，主要涉及盗窃罪、诈骗罪、信用卡诈骗罪三个罪名。利用第三方支付平台侵占他人财产的行为模式一般有两种：
一是直接窃取第三方支付平台账户内的钱款，例如支付宝内存有的余额和微信钱包内的零钱等；
二是窃取与第三方支付平台绑定的信用卡内的钱款。
对上述行为的定性，司法实践中有不同的观点：
第一种意见认为
上述两种行为均构成诈骗罪。行为人未经允许冒充第三方支付账号的所有人，使用用户名和密码的行为属于虚构事实，隐瞒真相，第三方支付公司代行为人支付款项或转账，系基于错误认识处分财产，因此这类行为均构成诈骗罪。
第二种意见认为
对窃取第三方支付平台账户余额内钱款的行为，应认定为盗窃罪；对窃取第三方支付账户绑定的信用卡内钱款的行为，应认定为信用卡诈骗罪。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《妨害信用卡司法解释》）第五条第二款第（三）项规定，窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的，属于冒用他人信用卡，构成信用卡诈骗罪。窃取第三方支付平台账户绑定信用卡内钱款的行为属于冒用他人信用卡、以无磁交易方式实施的诈骗行为，应以信用卡诈骗罪论处。
第三种意见认为
上述两种行为均构成盗窃罪。第三方支付平台设置的系统针对客户的转账请求，只作形式审查，即判断提出请求者是否系该公司用户，不做进一步判断。行为人在登录他人账户时，他人并不知情，行为人的行为存在秘密性，属于以窃取方式获取他人信用卡信息并使用，与盗窃他人信用卡并使用的行为并无本质区别，故应以盗窃罪论处。
第四种意见认为
上述两种行为属于想象竞合犯。行为人的行为不仅符合《妨害信用卡司法解释》第五条第二款第（三）项关于信用卡诈骗罪的规定，也符合刑法第一百九十六条第三款关于构成盗窃罪的规定，同时构成信用卡诈骗罪与盗窃罪两罪，应从一重处，即以盗窃罪定罪处罚。
笔者倾向于对上述两种行为均定为盗窃罪，但意见并不相同。具体分述如下：
一、第三方支付平台的性质及法律关系
在对行为定性前，笔者认为有必要先对第三方支付平台的性质以及用户与第三方支付平台的关系做一分析判断。第三方支付平台是指具备一定实力和信誉保障的独立机构，采用与各大银行签约行为的方式，提供与银行支付结算系统接口的交易支持平台的网络支付方式。[1] 2010年9月中国人民银行出台的《非金融机构支付服务管理办法》将包括第三方支付在内的第三方支付平台定性为非金融机构，故非金融机构发行的第三方支付也就不能视为金融机构发行的信用卡的支付方式。
但是有一种观点认为，不能偏执地纠结于第三方支付平台系非金融机构，而忽视第三方支付方式与信用卡支付方式之间千丝万缕的联系（尤其是功能与使用方式完全一致），应将第三方支付方式视为信用卡的一种新型支付方式。[2]
笔者认为用户在使用第三方支付平台时，通常会绑定信用卡进行消费、充值或者转账等。
根据第三方支付平台与银行的协议，平台为商家和银行之间提供“类清算”业务。[3]用户在完成绑定之后只要输入第三方支付平台的支付密码即可调配信用卡内的资金用以消费转账等。
以支付宝为例，银行卡绑定在支付宝账户之后，支付宝用户在进行转账消费时，银行卡已不能体现出自身本质的特点，支付宝的支付转账功能特征表现得更为突出。
故无论是从支付平台自己账户内转出钱款，还是从支付平台绑定的银行卡内转出钱款，并未改变整个交易流程，行为性质未发生根本性的变化。以资金来源不同分别定罪会导致同类行为的不同评价。行为人使用第三方支付平台侵占他人财产，并不会在意资金来源于第三方支付平台账户内还是绑定的信用卡内。
二、第三方支付平台没有处分财产的权限
持诈骗罪观点的人认为行为人欺骗了第三方支付平台，而受到财产损失的是用户，这涉及到三角诈骗之情形。
笔者认为，在三角诈骗的场合做出处分财产行为的是受骗人，其之所以能够处分财产，是因为受骗人具有处分财产的权限或者处于可以处分财产的地位。以支付宝为例，根据《支付宝服务协议》的规定，支付宝账户所记录的资金余额不同于银行存款，不受《存款保险条例》的保护，其实质为委托支付宝保管的、所有权归属于用户的预付价值。该预付价值对应的货币资金虽然属于用户，但不以用户名义存放在银行，而是以支付宝名义存放在银行，并且由支付宝向银行发起资金调拨指令。
由此可知，支付宝账户内的钱款和存款人直接储存在银行账户的钱款是不一样的。支付宝用户在注册了一个支付宝账户并且将自己的钱款存入其中时，支付宝用户和支付宝平台形成的是委托保管关系，账户内的钱款由支付宝公司代为保管，其所有权仍然归属用户自己。故从法律层面而言，支付宝没有任何处分用户账户内钱款的权限或者地位。按照一般观念，第三方支付账户内的钱款显然属于用户所有，只有用户才能够处分该钱款，没有用户会认为只要将钱款打入第三方支付账户内，该笔钱款就由第三方支付平台来处分。用户对于账户内钱款有绝对的管理和控制能力，只要根据用户名和登录密码，输入支付密码，第三方支付平台接到指令后就必须毫无迟延地履行转账付款的义务。
故第三方支付平台实际上并不享有对用户钱款的处分权，既然不享有处分钱款的权利，也就不存在第三方支付平台处分被害人财产的行为，不符合三角诈骗的构成要件。
三、利用第三方支付平台侵占他人财产行为的定性分析
对于上述第一类行为模式，因为钱款不是来源于信用卡内，行为人的行为与信用卡没有关联性，故定性为盗窃罪并无太大争议。争议主要在于第二种行为模式，即是否可以认定行为人窃取了信用卡信息资料并使用，或者是否可以认定为行为人盗窃信用卡并使用。
笔者认为，对此类行为的定性应当从行为人采取的主要手段和有无妨害信用卡管理秩序等方面予以考量。盗窃罪通常采取秘密方法窃取财物，盗窃信用卡并使用的也通常表现为窃取了信用卡磁卡并到柜台使用，因法律有明确规定，故以盗窃罪论处。只有窃取信用卡信息资料并通过互联网、通讯终端等使用的，因司法解释有明确规定才定性为信用卡诈骗罪。
本案行为人无论是主观故意还是客观行为，均没有表现出窃取信用卡并使用的特征。
是否可以认定行为人窃取了信用卡信息资料并通过互联网、通讯终端等使用呢？
笔者认为，行为人利用第三方支付平台，将绑定的信用卡内的钱款转移或者消费，在此情形下由于被害人绑定信用卡时已通过输入信用卡卡号和密码完成授权，这时信用卡的特征已不再明显。
行为人输入第三方支付平台的支付密码，就是给了支付平台一个支付指令，支付平台随即发送相应的指令给银行，银行根据指令作出支付动作，以此完成钱款的转移。由此可见，行为人自始至终并未使用绑定的信用卡的信息资料，故不符合《妨害信用卡司法解释》第五条第二款第（三）项有关冒用他人信用卡之情形。
本案中，卫某猜配QQ钱包等第三方支付平台的支付密码后，并未通过窃取等非法方式获取被害人的信用卡卡号、密码等信息资料，与信用卡诈骗罪中获取他人信用卡信息资料并使用有本质区别，难以看出该行为对信用卡管理秩序的破坏。行为人转移第三方支付平台账户内的钱款与转移该平台绑定的信用卡内的钱款的行为方式没有区别，只是资金来源不同而已，都应当定盗窃罪。
换言之，如果以钱款来源的不同对行为人分别定性，会导致同一行为定性不一。如果行为人通过第三方支付账户对他人信用卡重新绑定或对已经绑定的信用卡做一些关键指令的修改，此时才体现出了对银行信用卡管理秩序的破坏，符合《妨害信用卡司法解释》第五条第二款第（三）项关于冒用信用卡的规定，应以信用卡诈骗罪认定。
综上所述，本案中，上诉人卫某以非法占有为目的，通过猜配QQ钱包等第三方支付平台的支付密码后，秘密窃取被害人孙某绑定于该第三方支付平台的信用卡内的钱款，该行为构成盗窃罪。原判认定卫某的行为构成信用卡诈骗罪定性不当，二审法院对此予以纠正是适当的。
注释
[1]参见何俊：《论非法使用他人第三方网络支付账户行为之定性——以支付宝为例》，载《武汉交通职业学院学报》2017年第3期。
[2]参见刘宪权：《论新型支付方式下网络侵财犯罪的定性》，载《法学评论（双月刊）》2017年第5期。
[3]参见李真：《互联网金融体系：本质、风险与法律监督路径》，载《经济与管理》2014年第5期。
文章来源：上海一中法院