民法典下,最全的建设工程施工合同无效情形汇总暨对《民法典》第七百九十三条的法律解析(一)

2021年1月1日,被誉为“社会生活百科全书”的《民法典》正式实施,我国进入“民法典时代”。《民法典》对建设工程领域的影响主要体现在建设工程合同法律适用方面,《民法典》第十八章专门对此进行了规定。该章节从《民法典》第七百八十八条始至八百零八条止,共21个条文,内容涵盖了建设工程合同的订立、无效、验收不合格处理、解除及后果的处理,保障了发包人和承包人的权利。体例上,该章节沿袭了《合同法》第十六章建设工程合同的相关规定。经统计,《民法典》第十八章的21个条文中,有10条与原来立法的原文完全一致;有9条存在变动,但不影响整体的理解和适用;有2条为新增,分别为第七百九十三条和第八百零六条,两个新增条文分别是对最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号,现已废止)第二条、第三条及第八条、第九条、第十条的选择性吸纳。为便于大家正确、深入掌握《民法典》建设工程合同条文,王梅律师结合自身长期从事民商事法律实务的经验与体会,逐条解读《民法典》下的建设工程合同法律条文。本文为《民法典》第七百九十三条解读之一,对第七百九十三条解读之二将下周五(2021年7月22日)早8点更新。1条文主旨条文主旨:本条为新增,是关于建设工程施工合同无效处理的规定。合同法民法典无规定。第七百九十三条:建设工程施工合同无效,但是建设工程经验收合格的,可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。建设工程施工合同无效,且建设工程经验收不合格的,按照以下情形处理:(一)修复后的建设工程经验收合格的,发包人可以请求承包人承担修复费用;(二)修复后的建设工程经验收不合格的,承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的,应当承担相应的责任。法释〔2004〕14号(原建设工程司法解释一)第二条:建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。第三条:建设工程施工合同无效,且建设工程经竣工验收不合格的,按照以下情形分别处理:(一)修复后的建设工程经竣工验收合格,发包人请求承包人承担修复费用的,应予支持;(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格,承包人请求支付工程价款的,不予支持。因建设工程不合格造成的损失,发包人有过错的,也应承担相应的民事责任。2解析《民法典》第七百九十三条的变化《民法典》第七百九十三条在吸收原建设工程司法解释一相关规定的基础上,对建设工程施工合同无效处理规则作了修改完善,主要体现在:1、将建设工程“经竣工验收合格”修改为“经验收合格”;在建设工程领域,工程质量验收可以分为分项工程验收、分部工程验收、单位工程验收以及竣工验收等不同类型,每一类型都有相对应的质量验收标准,如《建筑地基基础工程施工质量验收标准》(GB-50202-2018)、《建筑边坡工程施工质量验收标准》(GB/T51351-2019)、《建筑装饰装修工程质量验收标准》(GB50210-2018)、《建筑工程施工质量验收统一标准》(GB50300-2013)等。根据《民法典》第八百零一条、《建筑法》第五十八条以及《建设工程质量管理条例》第二十六条等规定,施工人需对建设工程的质量负责,其要求发包人支付工程价款或者在合同无效情况下要求折价补偿,均应以工程验收合格为前提。《民法典》第七百九十三条将建设工程“经竣工验收合格”修改为“经验收合格”,不再强调工程是否“竣工”,“竣工”不再是“验收合格”前提下获得工程款的必要条件,只要是通过验收的工程(包括未完工程、阶段性工程等),承包人就有权要求折价补偿,符合工程建设施工的实际情况,更体现民法的公平原则。2、将“可以请求参照合同约定支付工程价款”修改为“可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”;依据《民法典》第一百五十七条的规定,合同无效后,对于因该行为取得的财产应当返还或折价补偿,因自己的过错给对方造成损失的,应当赔偿由此给对方造成的损失。这是合同无效时的一般处理原则,在建设工程施工合同领域也应当适用。由于在建设工程施工过程中,承包人已将相应人力、物力及材料投入并物化到建设工程上,建设工程施工合同无效,发包人取得的财产形式上是承包人建设的工程,实际上是承包人对工程建设投入的建筑材料及劳务,事实上已无返还的可能,无法适用“合同无效、恢复原状”的返还原则,只能折价补偿。因此,《民法典》第七百九十三条将“可以请求参照合同约定支付工程价款”优化为“可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”,以此回应司法实践中将建设工程施工合同无效“可以请求参照合同约定支付工程价款”错误理解为“无效合同有效化”的争议,更符合民法的内在逻辑。3、将“承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”优化为“可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”;(1)法院受理承包人的请求从“应当支持”,变成“可以”支持。“参照合同约定支付工程价款”的初衷是为了衡平各方利益,但不能保证公平,例如:在仅完成部分工程的固定总价施工合同中,如果机械地参照合同约定,按完工进度比例占合同总价的比值计算补偿款,则有可能会严重损害其中一方当事人的利益。《民法典》的修改使得“参照合同”不再是解决此类问题的唯一选项,增加了承包人请求的不确定性,加大了对合同有效性的要求,赋予法官或仲裁员更大的自由裁量权,可以综合双方当事人的过错和司法判决的价值取向等因素综合裁判。(2)删除了“可以请求参照合同约定支付工程价款”的主体限制,未明确“可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”的主体。根据《民法典》第七百九十三条,除承包人可以请求参照合同关于工程款的约定折价补偿外,发包人也可以请求参照。4、将发包人具有过错情形承担“民事责任”修改为承担“责任”。原建设工程司法解释一将“建设工程不合格造成损失、发包人有过错”情形中的发包人责任仅限定为“民事责任”,但是在司法实践中,由于建设工程质量不合格所造成的损失还可能会涉及到行政责任、刑事责任。因此,《民法典》删除了原发包人承担“民事责任”的限定,概括规定为发包人“承担相应的责任”,加大了发包人承担责任的范围。3建设工程施工合同无效的情形(一)法律行为无效的含义根据《民法典》第一百五十五条,法律行为无效,是指法律行为当然、自始、确定不发生法律效力,具有三层含义:“(1)当然无效,指无效的法律行为无需任何人主张,当然不发生效力,任何人皆得主张其为无效,亦得对任何人主张之。无效无待当事人在诉讼上主张,法院应依职权认其为无效,是为无效的绝对性。(2)自始无效,指于法律行为成立时,即自始不发生当事人所意欲发生的效力。(3)确定无效,指无效的法律行为在其成立时,即不发生效力,且以后无再发生效力的可能性,亦不因情势变更而恢复效力,纵经当事人追认,亦不能径使其发生效力。”(备注:此处引自《民法总则》,王泽鉴著,北京大学出版社2018年版)(二)建设工程施工合同无效的情形无效合同是指虽然已经成立,但因其在内容上违反了法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益而无法律效力的合同。1、一般性规定根据《民法典》第一百四十六条、第一百五十三条、第一百五十四条的规定,合同无效的一般性规定包括:(1)合同双方当事人以虚假的意思表示订立的合同;(2)合同违背法律、行政法规的强制性规定(该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外)、公序良俗;关于强制性规定,原《合同法》规定违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效,后来最高人民法院为了解决司法实践中的一些问题,对强制性规定限缩性解释为效力性强制性规定。本次《民法典》采取了民事法律行为效力认定上区分效力性强制性规范和管理性强制性规范的态度,但关于效力性强制性规定和管理性强制性规定,仍然没有一个统一的判断标准,容易出现“单纯依据强制性规定的位阶差别以及效力性和管理性规定的简单区分确定其对合同的效力影响”的情况。关于强制性规定的识别:根据九民纪要第30条,人民法院在审理合同纠纷案件时,要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定“强制性规定”的性质,并在裁判文书中充分说明理由。下列强制性规定,为“效力性强制性规定”:强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的;交易标的禁止买卖的,如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖;违反特许经营规定的,如场外配资合同;交易方式严重违法的,如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同;交易场所违法的,如在批准的交易场所之外进行期货交易。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定,一般应当认定为“管理性强制性规定”。最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组编撰的《中华人民共和国民法典理解与适用》中,对违反效力性强制性规定无效规则的适用给出了更为具体的指导,指明在适用民法典第一百五十三条第一款规定的无效规则时,要坚持以下顺序:①要确定是否存在强制性规定。首先要区别某一规定究竟是强制性规定,还是倡导性规定抑或是任意性规定。②要考察规范对象。该强制性规定规制的对象究竟是意思表示本身、主体的准入条件还是合同的缔约方式、时间、场所等要素,又或是合同的履行行为。一般来说,合同内容违法,表明该行为是法律、行政法规所禁止的,原则上应当认定合同无效;主体违法、要素违法,表明法律、行政法规并不禁止该法律行为本身,在认定合同效力时,要根据案件类型,具体问题具体分析;履行行为违法,不影响合同效力。③要进行法益衡量。在初步认定合同无效或者有效后,还要根据法益衡量说进行校正,考察所要保护的法益是否超过合同自由这一法益、违法行为的法律后果、是否涉及交易安全保护的问题、还要考察合同的履行情况,最终确定合同效力。(3)合同双方当事人恶意串通、损害他人合法权益。2、关于建设工程施工合同的情形,主要体现在新建设工程司法解释一(法释〔2020〕25号)、《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》(法〔2016〕399号)、《全国民事审判工作会议纪要》(法办[2011]442号)等司法文件中。概括而言,建设工程施工合同的无效主要包括四类十二种:(1)与招投标制度有关①依法必须招投标而未招投标情况下所签订的施工合同;②依法必须招投标而中标无效情况下所签订的施工合同;③低于工程建设成本的工程项目标底订立的施工合同;④明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同,变相降低工程价款,背离中标合同实质性内容的。与招投标制度有关的施工合同无效相关情形可参见王梅律师另一篇原创文章《民法典下,建设工程中标无效的情形汇总及相关案例》。(2)与承包人的建筑业企业资质相关①承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级(备注:承包人超越资质等级,但在建设工程竣工前取得相应资质等级的,施工合同有效)的;②没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。借用资质,又称挂靠。有关挂靠的相关法律分析可参见王梅律师另一篇原创文章《建设工程分包、支解发包和挂靠相关法律问题简析》。(3)与发包转包分包相关①发包人支解发包;②承包人转包;③承包人违法分包。这里需要注意,新建设工程司法解释一删除了“转包、违法分包、借资质签订合同的行为无效以及收缴当事人非法所得”的内容。有关分包、支解发包的相关法律分析可参见王梅律师另一篇原创文章《建设工程分包、支解发包和挂靠相关法律问题简析》。(4)与行政手续有关①发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续,且在起诉前未能取得、不存在发包人能够办理审批手续而未办理的情形。(5)与工程建设强制性标准有关①任意压缩合理工期;②降低工程质量标准。(三)法条链接1、《民法典》第一百四十六条 行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力,依照有关法律规定处理。第一百五十三条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是,该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。第一百五十四条 行为人与相对人恶意串通,损害他人合法权益的民事法律行为无效。第七百九十一条 发包人可以与总承包人订立建设工程合同,也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意,可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。2、新建设工程司法解释一(法释〔2020〕25号)第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同,应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定,认定无效。第二条 招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容,与中标合同不一致,一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的,人民法院应予支持。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同,变相降低工程价款,一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的,人民法院应予支持。第三条 当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由,请求确认建设工程施工合同无效的,人民法院应予支持,但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理,并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的,人民法院不予支持。第四条 承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同,在建设工程竣工前取得相应资质等级,当事人请求按照无效合同处理的,人民法院不予支持。3、《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》(法〔2016〕399号)30.要依法维护通过招投标所签订的中标合同的法律效力。当事人违反工程建设强制性标准,任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定,应认定无效。对于约定无效后的工程价款结算,应依据建设工程施工合同司法解释的相关规定处理。4、《全国民事审判工作会议纪要》(法办[2011]442号)23、招标人和中标人另行签订的改变工期、工程价款、工程项目性质等中标结果的约定,应当认定为变更中标合同实质性内容;中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺,亦应认定为变更中标合同的实质性内容。建设工程开工后,发包方与承包方因设计变更、建设工程规划指标调整等原因,通过补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等形式变更工期、工程价款、工程项目性质的,不应认定为变更中标合同的实质性内容。24、对按照“最低价中标”等违规招标形式,以低于工程建设成本的工程项目标底订立的施工合同,应当依据招标投标法第四十一条第(二)项的规定认定无效。对建设工程施工合同中有关违反工程建设强制性标准,任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定内容,应认定为无效。该约定被认定为无效后,依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定处理。                                                       (未完待续)王梅律师逐条解读民法典——建设工程部分系列文章1、《民法典》建设工程合同条文逐条解读之第七百八十八条2、《民法典》建设工程合同条文逐条解读之第七百八十九条(兼评建设工程施工合同专属管辖、附典型案例8则)3、民法典下,建设工程招投标范围总结及招投标文件的法律性质分析(第七百九十条之一)4、民法典下,建设工程中标无效的情形汇总及相关案例(第七百九十条之二)5、建设工程分包、支解发包和挂靠相关法律问题简析(第七百九十一条)6、王梅律师民法典建设工程逐条解读专栏|国家重大建设工程相关法律问题简析(第七百九十二条)

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