委托代建合同中代建人的风险及防范
导语
建筑工程代建通常是指通过招标方式，选择社会专业化的项目管理单位，负责对非经营性政府投资项目进行投资管理和实施建设，项目建成后交付使用单位的制度。在施工实践中，代建制适用范围在扩大，其他投资人也在逐步采用代建方式进行项目建设。代建期间，代建单位按照合同约定代行项目建设的投资主体的职责。
我国目前对建设工程委托代建制尚无法律规定，在《民事案由规定》中，属房地产开发经营合同纠纷项下的案由。实践中，委托代建合同的性质不明确，常常产生纠纷，本期我们从代建人的角度说说代建人的风险及防范。
一、委托代建合同的特征
1、委托代建合同是代建单位代行建设单位发包建设工程，即代建单位接受建设单位的委托发包建设工程，按照代建合同约定行使建设工程项目的投资主体的职责，并代表业主对建设工程项目进行专业化管理；
2、委托代建合同中建设工程的所有权人是建设单位，建设工程的发包人是代建单位，双方通过订立委托代建合同明确各自的权利和义务，包括交付建设工程的期限、建设工程的主体结构以及工程价款、代建费用和违约责任等；
3、建设工程项目建成后由代建单位移交给运营单位使用。使用单位是建设工程项目的最终受益者，按照相关法律规定对竣工后的建设工程项目进行管理、使用。
二、代建人的法律风险
（一）委托代建合同性质没有明确规定导致责任承担的不同
因为之前的《合同法》以及现行的《民法典》合同编中都没有规定委托代建合同，其他的法律法规中也未对委托代建合同进行定性，司法实践中对委托代建合同的性质有不同的见解，有人认为委托代建合同是委托合同，有人认为委托代建合同是代理合同，也有人认为委托代建合同是建设工程施工合同。例如（2018）桂07民终1168号广西中廷置业投资有限责任公司、广西壮族自治区沿海公路管理局建设工程施工合同纠纷二审民事判决中钦州市中级人民法院认为中廷置业公司与沿海公路局虽然没有签订书面的委托合同，但中廷置业公司接受被沿海公路局的委托，以沿海公路局的名义办理沿海公路局旧住宅区综合整治项目的前期报批等手续，双方成立了委托合同关系，一审认定本案为建设工程施工合同纠纷不当。针对同一个案件不同的法院也有不同的看法。
由于委托代建合同的性质不明确，导致代建人的法律地位不明确，在实践中，对于工程款由谁来支付也有不同的看法。（2015）浙温民终字第2507号判决书中法院认为应当由业主单独承担付款责任，（2013）莆民终字第1502号判决书中法院认为应当由代建人单独承担付款责任，（2014）粤高法民终字第18号判决书中法院认为业主与代建人应当承担连带责任。代建人的回报一般来源于代建管理费，如果产生纠纷被判决承担工程款付款责任，将给代建人带来巨大损失。
（二）委托人资金链断裂的风险
建设工程需要强大的资金链支持，有些政府建设一些政绩工程、形象工程，财政预算没有进行充分论证，可能项目后期会产生资金问题。而民营企业社会资本更不稳定，如果委托人是一些不知名但手中握有一定资源的中小企业，这类企业可能在房地产投资开发领域缺乏一定的经验，在企业运营上存在劣势，甚至会存在资信不良的情况。与这样的企业合作资金链断裂的风险很高，委托人甚至可能提前将回笼的销售资金抽走，导致工程无法继续，项目夭折，代建管理费也难以讨要。
（三）建设过程中的外部风险
外部风险包括政策风险和商业风险，建设工程一般周期较长，遇上此类风险的几率就更高，政策变化或原料价格上涨、人工费上涨，各种意外不可抗力导致停工、工期延长等。代建制中代建人不仅要完成项目的建设工作，还要保障工程顺利、安全、如期完成，在建设过程中，对外部风险的预防控制十分重要，否则很可能产生纠纷，甚至被判定违约。
（四）代建人品牌受损的风险
实践中，代建人一般是具有成熟的建设工程经验的企业，这样的企业往往具有一定的品牌影响力，保持品牌影响力可以让代建人在投标过程中占据优势，因此在项目管理过程中应当避免品牌受损的风险。在政府的项目中如果产生纠纷，政府一般会处于优势地位，如处理不当就可能会对代建人的品牌产生不好的影响。而民营企业常会出现因为控制成本，降低质量标准，甚至出现质量问题或导致事故，而有些民营企业会借助代建人的名气进行宣传，这也可能导致代建人品牌受损，给代建人今后投标承接项目带来隐患。
三、代建人风险的应对措施
首先应当做好项目的前期工作，选择与自身理念方向一致的委托方进行合作，与政府合作要对该项目进行评估，看是否属于政绩项目表面工程，后期是否能顺利推进，如果是与民营企业进行合作，除了对项目进行评估，还要对该企业做好尽职调查，评估其资金能力，不要选择资信不良或结构过于复杂的企业，避免资金链断裂，尽量争取主动权，要有一定的财务知情权和控制权，了解资金状况，提高风险预知能力，谈判时尽量将代建费用支付节点往前挪，提高前期支付比例，严禁委托方随意抽走回笼的销售资金。
其次在前期准备和合同磋商时就应当对未来一些政策及商业风险进行预测，如果出现了政策变化或原料价格上涨、人工费上涨，各种意外不可抗力等各种风险应当如何处理，责任如何分配，若是前期合同没有约定，当外部风险事件发生时，应当及时沟通，避免产生纠纷导致更大损失。
再者合同签订时应当明确委托方与建设方的责任，工程款由谁来支付，要做好项目的监督管理工作，对工程的质量、进度、安全都要进行监管，保障工程顺利安全按时完成。
最后，要避免为了控制成本而降低标准，甚至导致质量问题安全事故。品牌形象十分重要，这影响企业未来生存发展之路，切莫因小失大。
总之，代建制项目中代建人要降低风险最重要的是做好全过程的管理，每个环节的不能疏忽，及时发现问题随时解决问题，避免小问题发展成大问题，最终产生巨大损失。
作者介绍
陈紫菱律师助理
北京盈科（泉州）律师事务所实习律师，北京师范大学法律硕士，入职以来主要负责案件辅助性工作。实习期间参与办理公司重组、债券纠纷、名誉权侵权纠纷等案件，此外，曾驻派北京互联网法院，负责知识产权、肖像权等互联网侵权纠纷的诉前调解工作。