2020-12-16
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【版权声明】版权归原作者所有，仅供学习参考之用，禁止用于商业用途，若来源标注错误或侵犯到您的权益，烦请告知，我们将立即删除 来源：诉讼艺术 作者 | 杨永东，浙江海泰（杭州湾新区）律师事务所
编 者 说
诉讼是一种复杂的博弈和信息转化的过程。律师在诉讼过程中，如何更有效的进行信息的传递，更好的影响裁判者，从而获得更为理想的裁判结果，思维起着十分关键的作用。
本文通过总结笔者民商事诉讼十八年的办案经验，归纳出诉讼律师的十种思维，并辅以成功或失败的案例加以说明，供交流探讨。
扎克伯格有句名言：“把事情做完整，完整比完美更重要。”通常一个完整的民商事诉讼代理全程法律服务的流程和阶段包括：接案分析论证——立案（管辖异议）及保全（保全异议）——取证及阅卷——组织证据及准备质证——完成庭前必备工作——庭审——调解（和解）——庭后工作——分析裁判文书及提出风控意见——装卷及其他而每一个流程和阶段，又有若干具体的步骤需要完成。流程思维的核心就是按照流程做完所有该做的步骤。律师助理由于粗心，把被告名称中的一个“市”字给漏掉了，结果被对方咬住不放，说诉讼主体错误，法官只给我们两条路，要么撤诉，要么驳回起诉。无奈只能撤回重诉，一字之差，无端端损失几千元的诉讼费，而浪费的时间却是再也不能弥补了。基本的民商事案件立案流程里面，都有核实确认诉讼主体名称这个步骤。有时候省略一些步骤，表面上看是提高了效率，最终的结果却往往适得其反。一起设备承揽合同纠纷。笔者代理原告在原告所在地起诉解除承揽合同，经一审、二审后胜诉。随后被告在其所在地起诉要求赔偿设备使用折旧损失（双方有协议可在各自所在地起诉）。由于上一个案子之后原告公司名称已经从××集团变更为××公司。但不幸的是，被告仍旧起诉了已经并不存在的××集团。基于被告犯的这个严重的错误，笔者随即代理原告在原告所在地起诉被告要求赔偿已经支付设备款的利息损失。因为被告搞错了主体，我方又不同意直接变更，被告无奈只能撤回重诉，由本来先立案的一方，变为后立案的一方，这直接导致了两个案子的管辖权都转移至了原告所在地，（基于同一法律关系分别起诉的案件，合并由最先立案的法院审理），从而使被告在诉讼中处于十分不利的境地。后来，被告代理律师就被当事人无情地更换了。对于诉讼律师而言，类似这样的错误真是令人尴尬。其实只要按照流程，认真核实被告名称，在信用信息网上查证最新的企业名称，就完全可以避免。流程是律师办案经验的总结和提炼，按照流程完成基本动作，可以保证基本的办案质量，并避免一些不必要的错误，尤其是低级错误。工程学中，典型的工程冗余（rǒng yú）指的是向系统添加“额外”的关键组件，它是利用系统的并联模型来提高系统可靠性的一种手段，通常使用备份或者自动防故障装置。在许多安全导向的系统上，比如飞机上的双引擎和液压系统，控制系统上的某些部件也许会被一式三份，一个部件出错将会被另外两个备份部件所取代。大型客机上一般会有四个发动机，其实就是运用这种冗余思维。
在诉讼案件代理过程中，运用冗余思维，用通俗的语言表述就是：
宁可调取的证据没用，也不要用的时候发现没调取；
宁可准备的问题法官没问，也不要法官问的时候才发现没准备；
宁可预备最坏的情况但没有发生，也不要最坏的情况发生了才发现没准备；
【案例3】
一起买卖合同纠纷。笔者代理原告，要求被告支付货款。被告抗辩称原告产品质量存在问题。庭前认真看了证据材料，自认为基本事实已经清楚，遂参加庭审。但审理此案的是一个非常仔细认真的法官，审理过程中提的问题很多是并没有准备过的，比如合同签订的背景，协商的过程，签订的地点和方式，送货单上对方签字的人员姓名，签单人员职位、有无授权，发票有否寄送对方，寄送依据，合同、送货单、发票中的货物规格、数量、价款的对应情况...针对质量问题，法官还问了很多跟技术参数有关的问题。好在原告方有销售及技术人员旁听，在旁听人的帮助下，勉强回答了所有的问题，但已经给法官留下代理人对案件事实并不熟悉的印象。这是执业之初很多律师容易犯的错误。庭审有时就像一场考试，法官就是考官。有时考官出题范围比较窄，仅限于书面材料中的问题，有时出题范围会超出你的预期，会就书面材料背后的问题穷追不舍。因此，你必须要对考试范围做最悲观的预测，要对所有可能出现的问题都进行准备。不仅仅限于熟悉消化书面证据中的内容，庭前与当事人的充分沟通更是重中之重。要对每一个问题，问题背后的问题，都要做充分详细的探究。唯其如此，方能在庭上做到气定神闲，游刃有余。一起代位权纠纷，笔者代理债权人起诉债务人和次债务人。债务人对于次债务人有一笔债权已经到期，且该债权有次债务人的房屋抵押担保，并办理了抵押登记。但在庭审中，次债务人称，办理抵押登记事实，但实际并没有收到债务人的借款。法庭认为原告诉请证据不充分，遂要求原告补充提交次债务人已经收到借款的证据。虽然事后经过多方努力，原告补充了该证据，但也浪费了很多时间，当事人对律师的信任也受到影响。该案次债务人的代理律师实质上是在运用诉讼技巧，他对该事实的否认也是笔者事先考虑不周的。其实按照常理，已经签订了借款协议，并办理了房产抵押登记，然后又否认收到借款，却不提交任何证据证明其主张过要求交付借款及注销抵押登记，这显然是不符合常情常理的。然而诉讼如同战争，总是不得不以最坏的恶意来揣测对方可能做出的反应，而法庭对于主张权利方的举证责任的认定也近乎严苛。因此，唯一的选择就是完善自己的证据链条，不给对方任何的漏洞可钻。即便有可能有些努力有时候证明是没有用的（比如对方有可能并无否认打算，而原告却费劲周折调取了转款的证据），那也远胜过需要用的时候才发现自己没有努力过。《孙子兵法》讲：“善战者，先为不可胜，以待敌之可胜。不可胜在己，可胜在敌。”冗余思维的核心就是：宁可做多余的努力，也要让自己立于不败之地。行动之前，仔细思考一下策略，一个动作做出去之后，对方的反应，然后根据对方的反应，再如何反应。一系列的方案，就像下棋一样，必须在之前就了然于胸。一起股权赠与纠纷案。一家外资企业在本地投资设立了一家制衣公司，在当时聘用了两位高管，与其签订劳动协议，协议中约定：公司设立后，将 20% 的股权赠与两位高管，但其需保证在公司服务满 20 年。期间因任何原因离职，公司有权无偿收回 20% 股权。在公司成立第八年的时候，投资方与该两位高管产生矛盾，遂以严重违纪为由，发函解除了与两位高管的劳动合同。高管复函称对解除行为不服，但并未提出劳动仲裁，而是随后起诉要求解散公司。笔者遂代理公司起诉两高管，要求返还 20% 股权。该高管遂提起劳动仲裁，要求确认解除劳动合同的行为无效。最终仲裁庭及法院均支持了对方的诉请，判决我方败诉。因为劳动案子的败诉，直接导致最终我方的股权诉讼中返还股权的诉请也失去了事实依据，也一并败诉了。事后回想，此案的失误在于不够冷静，欠缺策略思维。其实在我方发出解除劳动合同的函，对方书面予以回复后，并没有将注意力放在劳动关系解除上，而是一心一意打公司解散之诉。当时公司为急于应对，遂匆匆发起了股权返还之诉。而没有考虑到一旦起诉，对方必然提起劳动仲裁，而我方对劳动仲裁的胜诉把握并不是很大。其实当时大可以也先将全部精力放在公司解散之诉的应对上，待一年的劳动仲裁时效超过之后，再行提起股权返还之诉，这样即使对方再行提起劳动仲裁，我方大可以时效应对，胜诉的把握也是很大。《孙子兵法》云：“胜者，先胜而后求战。败者，先战而后求胜。”运用策略思维的关键，就是在作出举动之前，已经提前预判所有的可能，并做好应对，成竹在胸。
2、反驳对方的角色，拆解对方的故事，破解对方的逻辑链条；3、辅助法官的角色，帮助法官发现事实，理清思路，作出裁判。
一起建设工程纠纷工期索赔案件。原告甲公司为业主单位。被告乙公司为施工单位。甲公司一审起诉乙公司，以乙公司工期延误为由，要求索赔人民币 1 亿元。一审判决以乙公司未进行工期延期签证为由，判决乙公司赔偿甲公司工期延误违约金人民币 5000 万元。笔者代理乙公司上诉。在扮演当事人角色时，我方申请调取监理日记，以及图纸修改记录，用于还原当时施工过程中真实场景，说明工期延误的原因主要在于业主方反复修改图纸。在扮演反击对方的角色时，我方提出施工方虽然没有申请工期签证，但合同中并没有约定不申请工期签证即视为工期不予顺延，且在符合法定的工期顺延情况之下，仍然可以顺延工期。在扮演辅助法官角色时，因为会议纪要作为双方均予以确认的形成意思合意的书面文件，对于法官理清整个无争议事实具有关键作用。据此，我方完整梳理了双方之间的所有会议纪要，并形成表格，用以说明乙公司多次在会议纪要中提出需要甲公司解决及回复的问题，但均未获回复的事实，从而得出甲公司对于工期延误附有不可推卸的责任的结论。在换位思维中，律师通常习惯于扮演前两种角色，即讲好自己的故事和反驳对方的故事，但往往对于第三种角色缺乏关注。律师需要经常提醒自己的是，在事实和观点被双方争辩的面目全非的情况之下，如果你自己作为法官，需要获得什么样的帮助来辅助裁决？查理芒格说：“对于复杂适应系统以及人类大脑而言，如果采用逆向思考，问题往往会变得更容易解决。如果你们把问题反过来思考，你们通常就能够想得更加清楚。”逆向思维，就是从事物的反面，把问题反过来思考的一种思维方式。一起建设工程施工合同纠纷案件。笔者代理原告建设方，因为施工方延期竣工，又拒不提交竣工验收资料，原告为避免损失扩大，遂起诉。但起诉的时候由于时间匆忙，对提交的证据并没有逐一仔细审核。其中一份授权委托书，系工程后期由被告提交，拟授权原告代为支付材料款及民工工资。但该委托书为代付设置了条件，除了项目现场负责人签字外，付款前尚需被告项目部分公司确认。不幸的是原告的很多代付行为均满足了第一个条件，但却未满足第二个条件。事后的庭审及判决证明，这是一份不应该提交的证据。因为原告自行提交了该证据，视为接受该委托书所设置的条件，但却在没有满足该条件的情况下付款，显然应该自行承担法律风险。一审判决据此对原告代付的几百万元材料款及民工工资不予认定。好在二审经过多方努力，付出了大量的精力补充相关证据，才最终使终审判决认定了该笔代付款。如果当初对这份证据不予提交，而被告手中又没有其提交给原告授权委托书的任何凭证。那么，仅凭代付审批单中被告项目负责人的签字，按照表见代理来主张，在一审就有相当大的胜算。遗憾的是就由于提交了这份证据，导致最终耗费很大周折才挽回败局。诉讼律师经常犯的一个错误是，对自己要提交的证据粗略看过，对对方提交的证据却仔细审核，这跟庭审的程序有关。因为庭审中，对自己提交的证据只需要说明证据名称、来源及证明目的，而对于对方提交的证据，却需要进行全方位的质证。但是一旦提交了证据，如果有瑕疵或对己方不利的点，就会完全暴露在对方的眼皮底下，再想撤回都来不及了。所以在提交证据之前，对每一份证据都先要进行充分有效的逆向审核及质证，反过来思考自己提交的证据会不会对自己不利？在进行了这个程序之后，才能放心的提交。一起交通事故人身损害赔偿纠纷。原告诉称因交通事故，导致原告精神失常，伤残鉴定等级为六级，要求被告依法予以赔偿。原告提交的证据中有一份离婚判决书，拟证明原告的子女抚养情况。该离婚判决书中载明，原告的法定代理人为原告父母。针对该信息，被告质证称，原告在交通事故之前，就存在精神失常，无民事行为能力，所以才在判决书中载明“法定代理人”。被告并申请法院向原告户籍地相关部门进行调查取证。法庭经调查后得知，原告在交通事故发生之前，就存在精神障碍。对于对方提交的证据，在未经详细审查之前，不宜忙着予以否定。经常存在一方急于想证明某种事实，而忽略了证据中可能对其不利的情形。所以应该反过来想一想，对方提交的证据会不会对我方有利？在证据内容中存在对己方有利信息的情况下，大可以善加利用。逻辑思维是律师的基本功，是律师表达观点，展开论证的最重要的基础性武器。一起股东代表诉讼案件。一家宁波房产公司（简称宁波公司）有两个股东，深圳投资公司（简称深圳公司）占有 90% 股权；王某占有 10% 股权。王某同时为宁波公司的总经理和法定代表人。冯某为宁波公司监事。2014 年，宁波公司与冯某儿子冯某某签订商品房销售合同 17 份，将公司名下 17 处房产卖与冯某某。该 17 处房产均已过户至冯某某名下，但冯某某直至 2016 年仍分文未支付至宁波公司。宁波公司在经过深圳公司催告之下，仍不主张权利。深圳公司遂于 2016 年 9 月，行使股东代位诉讼权，将冯某某起诉至法院，要求冯某某支付房款，并列宁波公司为第三人。庭审中，宁波公司又提交了一份董事会决议，拟证明该 17 套房产系已经经过董事会决议分配至包括深圳公司股东在内的各股东名下。该两份证据显然违反了基本的逻辑矛盾律。因为对于宁波公司将房产过户至冯某某名下的行为，不可能既是股东内部分配房产的行为，又是抵债行为。前者属于公司财产的分配和清算，而后者属于股东个人债权的抵销，二者不可能同时为真。因此，对于该董事会决议，质证时便可以以基本逻辑定律否认其真实性。其中矛盾律在证据真实性的庭审质证中最为常用。矛盾律是指两个存在逻辑矛盾的命题，不能同时为真。在民商事诉讼中，当事人对于同一个事实，应当且只应当有一种解释或者描述，而不能同时有另一种与其矛盾或不相兼容的解释或者描述。一起委托合同纠纷。某置业公司甲与某房产咨询公司乙签订《委托代理合同》一份，委托其代为销售房产。《委托代理合同》中的 12.8 条规定：一方单方擅自解除合同，应支付违约金人民币 300 万元。后因各种原因，甲公司针对同一项目，分不同地块，其中 A 地块和 B 地块仍分别与乙公司签订委托销售合同。C 地块与丙公司签订了《委托销售合同》。后乙公司起诉甲公司，以甲公司单方擅自解除《委托代理合同》为由，要求甲公司支付违约金人民币 300 万元。一审判决支持其诉讼请求。二审中，笔者作为置业公司的代理人，发表代理意见：即便将后合同的签订，理解为对前委托代理合同的解除，那也是属于协商解除，而非单方擅自解除。本案在甲公司提出就与原委托代理合同相同的合同标的另行签订 A 地块和 B 地块合同时，乙公司可以有如下四种选择：
而前三种选择都是合乎逻辑的，尤其第一种选择才是本案的客观事实。而按照乙公司以及一审判决的逻辑，乙公司是作出了第 4 种选择，即在不同意解除原合同的情况之下，却同意签订了新合同，这是完全背离逻辑和常理的，因为原合同和新合同的合同标的是同一的，而内容是不同的。根据上面的简单的逻辑推演，足以得出结论，既然是乙公司同意解除，那么就不存在甲公司擅自解除的问题，也就不存在适用《委托代理合同》 12.8 条要求甲公司承担违约金的问题。逻辑的力量是非常强大的。需知道整个法律体系的构建，都是建立在基本的逻辑推演的基础上的。在庭审中注重逻辑的力量，会使得自己的论证非常具有说服力。系统思维，简单来说就是对事情全面思考，不只就事论事。是把想要达到的结果、实现该结果的过程、过程优化以及对未来的影响等一系列问题作为一个整体系统进行研究。一起投资协议纠纷。包括原告 A 在内的 24 名合伙人共同投资设立一家投资合伙企业 B。合伙企业 B 成立后，与证券公司 C 签订权益类收益互换交易协议，通过证券公司 C 购买基金公司 D 的基金，从而间接参与了上市公司 E 的股票定增项目。后项目结束，合伙企业 B 经过清算，向各合伙人返还了投资本金并发放了投资收益，并由各合伙人签字确认清算报告。后原告 A 以上市公司 E 在某特定日的交易价格，倒推合伙清算金额严重偏低，遂以显示公平为由要求撤销清算报告，并要求合伙企业 B 支付差价款二百余万元。笔者代理被告发表代理意见：原告的该无理诉请如获支持，势必引发群体性诉讼，以及连锁反应，将严重破坏投资交易的稳定和秩序！案涉投资项目共有包括原告在内的 24 位合伙人。其余 23 位投资者均在收到清算款后没有提出任何异议。如果原告的该诉请获得支持，则案涉项目的其余投资者，以及类似项目的其余投资者，均可以纷纷仿而效之，通过所谓显失公平的理由来启动诉讼，以期获得清算款之外的额外利益，这毫无疑问将引发群体性无理诉讼。更进一步，如果该清算报告被撤销，则该投资项目交易链上的任何一个环节的交易，均可以同样的理由要求撤销，这势必严重影响金融投资交易秩序，导致整个投资交易市场的混乱。最终法庭采纳了代理意见，驳回了原告的诉请。该起案件涉及到两个系统：一个是由 24 名合伙人构建的内部投资合伙系统，一个是合伙企业 B、证券公司 C、基金公司 D 和上市公司 E 构建的外部投资交易系统。代理人以如果原告 A 的诉请获得支持，势必引发上述两个系统的同时紊乱为理由，从系统思维的角度，为被告在诉讼中确立了优势。不论在证据材料的编排、书面文件的提交，还是庭审的着装和礼仪，在细节方面的重视，都会极大增强法官对律师的信任。同时，在庭审调查过程中，运用细节思维，也会便于法庭查明真相。一起房地产咨询服务合同纠纷，原告方是投资咨询公司，被告是一家房地产开发公司，被告对其开发的一幢商业楼宇，意图寻找海外收购的买家，遂委托原告，希望借助其海外资源和投融资专业经验，就商业楼宇的整体出售，在海外进行营销推广。原告为该事宜付出了很多的精力，但最终被告拒绝支付咨询服务费，笔者遂代理原告起诉。该案因历时较长，且涉及大量的电子邮件及涉外资料，证据材料繁杂众多，很多需要公证及翻译。提交材料的时候，笔者的助理不够仔细，笔者在立案提交材料的时候也没有仔细注意审查。开庭审理的时候才发现，法官手里的证据有些是缺页的，与证据目录无法对应，而被告手里的证据也有缺页、顺序排错等问题。庭上为重新核对整理证据就花费了大量时间，给法官留下了非常不好的印象。人有时候是不可靠的，机器有的时候也是不可靠的，比如复印机会出现卡纸，连续复印会出现漏复等。但这不能怪机器，最终还是人的责任。就拟提交给法院的证据清单和材料而言，证据清单目录清晰，证据材料编码及页码完整，并与清单一一对应，证据清单中证据编号、名称、来源、原件或复印件、证明目的、页码、提交人、提交时间等需注明的要素一应俱全，证据材料装订是否整齐美观，要提交给法院的若干份证据材料与自己手头的证据材料保持完全的一致等等，这些细节，在提交之前都要反复核对无误。这些细节虽然不一定能决定案件的胜败，但正是这些细节，体现出你是否认真，专业，影响你在当事人心目中的形象，潜移默化中也影响着法官对你主张的判断。一起财产损害赔偿案件。2016 年，宁波某村沿江十三家企业在台风天遭遇史无前例的严重水灾，水灾发生时，沿江一防洪工程正在施工，受灾企业均位于该防洪工程所开挖的三大缺口附近。受灾企业一致认为系建设和施工单位的违法施工行为导致了水灾的发生，遂向法院起诉，要求赔偿。诉讼过程中，被告建设单位和施工单位提交了监理的通知和回复意见，拟证明其施工行为完全符合水利工程施工规范，并建造了施工临时围堰。庭审中，原告对该证据的真实性提出质疑，并在提问环节追问被告：请明确贵司建造的临时围堰的具体位置在哪里？围堰的宽度、长度、高度各是多少？具体预算及实际造价是多少？设计及施工图纸可否提交？是否有工程影像资料？因为被告根本没有建造临时围堰，对这些问题自然无法回答，只能顾左右而言他。虚假的陈述或证据，往往经不起推敲和追问。对于某些证据内容与客观事实不符的情形，通过对于细节的追问和质疑，可以起到很好的质证效果。需要注意的是，对于事实细节的追问，建立在己方已经确切知晓对方证据内容虚假的情况之下。否则，如果对方对事实细节了如指掌，反而会强化法庭对其的信任，效果适得其反。在民商事诉讼中，很多案件不仅仅是事实和法律问题，还涉及到商业问题，需要运用商业思维、商业逻辑来加以说明。一起商标使用许可合同纠纷。被告系某家电商标的所有者。2012 年，被告与原告签订商标使用许可协议，将该商标独家授权原告用于全自动洗衣机生产和销售。2016 年双方签订补充协议，约定如被告授权其他第三方生产该品牌洗衣机的，则每台支付原告违约金 1 万元。后经证实，被告在合同期内，又授权第三方生产该品牌洗衣机，有证据证明的数量为 5000 台左右。原告遂起诉要求被告以合同约定违约金的 20% 支付违约金人民币 1000 万元。被告抗辩称，该系列洗衣机每台售价大概 500元左右，利润率 20%。即便 5000 台的利润也不过 50 万元，1000 万元的违约金明显偏高。笔者作为原告方的代理人，提出：不能仅以每台的利润来作为损失参照计算。被告的违约行为，不仅仅是导致原告的直接利润减少，更重要的是由于本来不存在的第三方的加入，原告在市场中的议价能力大大降低，市场规模缩水，由此造成的损失远不止 50 万元。在商事诉讼中，每个案件都涉及商业利益的调整，如何说服法官作出对当事人在商业上最有利的判决，商业思维的运用至关重要。科幻小说《三体》里有个降维攻击的概念，指站在比对方高一层的维度中对其进行打击，比如从四维空间拆解对手在三维空间中的武器，或者把在三维空间中的对手降维到二维空间。从诉讼的角度，如果能够运用跨界思维，从多个维度去论证和说理，无疑相当于对对手进行了降维攻击，诉讼可视化运用了信息论和传播学的知识。因为从传播学角度，眼睛更容易理解的是图像，而不是文字。而模拟法庭，运用了戏剧的彩排理论。大数据，则是运用了计算机和数学等方面的知识。查理芒格说，“对于一个拿着锤子的人来说，所有的问题看起来都像一个钉子”。所以查理芒格主张，每个人都需要建立跨界思维模型，吸取各个学科中最重要的科学原理，用于分析和解决问题。对于诉讼律师而言，这是一个很重要的启示。如果只懂得法律，那我们无疑就成为了那个把所有问题来都看成是一个钉子的人。关于诉讼需要用到的思维其实还有很多，笔者体会比较深的就是上述这十种。卓越的诉讼思维，可以让这场战役更加精彩，让这个舞台更加璀璨。期待本文能够抛砖引玉，能看到更多关于诉讼思维的探讨。
