李大伟：金融犯罪适用刑事合规制度初探——以贷款诈骗罪辩护成为骗取贷款罪的案例分析为视角

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本文来源：京师刑委会

本文作者：李大伟

■ 京师（全国）刑事专业委员会理事

■ 刑事合规研究中心主任

2020年可以说是刑事合规的元年，深圳市宝安区以及浙江省的岱山县分别出台了刑事合规相关制度。这些制度的出台有利于保护民营企业发展，但刑事合规制度“惠及”的犯罪类型只能是单位犯罪，换言之，只有公司、企业等主体涉嫌单位犯罪时，才有可能适用刑事合规制度。具体到金融犯罪，由于贷款诈骗罪只有自然人犯罪，未规定单位犯罪，因此不能直接适用刑事合规制度，但是如果能将贷款诈骗罪辩护成骗取贷款罪的单位犯罪，那么就有可能适用刑事合规制度，也就有可能获得检察机关从轻量刑或不起诉或暂缓起诉的决定。这样既能将当事人利益最大化，又节约了司法资源，可谓一举两得。笔者在此不揣浅陋，试图从陈某一案入手，通过分析贷款诈骗罪到骗取贷款罪的辩护过程，对金融犯罪适用刑事合规制度这一问题进行初步探索。

01

案情简介

陈某，某公司法定代表人，2012年11月，陈某以其公司从巨某等处购买绍皮需流动资金为名申请贷款，并于2013年3月份，以购买原材料为借款用途，向银行出具虚假合同，以其公司名义向银行借款人民币500万元，并由Z县K公司、其本人及其妻赵某、陈某1及其妻韩某等人提供连带责任保证。货款发放后陈某将其用于个人消费、偿还债务及借贷给他人。该笔贷款到期后，陈某从丁某处借款人民币500万元偿还了该笔贷款。2014年3月份，陈某又以其公司的名义，谎称从刘某处购买原材料，由Z县K公司、其本人及其妻赵某等提供保证手续再次向银行借款人民币500万元。陈某在得到该笔贷款后将其用于其他项目和偿还其他借款。

第二次贷款后，陈某在归还利息20多万元后，因另一起案件案发被刑事拘留，导致贷款不能及时偿还。公安机关在另一起案件基础上，对陈某以涉嫌贷款诈骗罪追加立案，公诉机关亦以贷款诈骗罪向法院提起公诉，一审法院审理后判决陈某犯贷款诈骗罪，判处有期徒刑十四年六个月，并处罚金人民币二十五万。陈某不服，提起了上诉，最终二审法院以犯贷款诈骗罪主体不合法、部分事实不清为由，撤销原一审判决，将本案发回一审法院重新审理。经过重审，变更指控罪名最终以陈某犯骗取贷款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元。笔者作为陈某辩护人，通过调查取证和对控方证据的全面梳理对比，最终从银行人员不承认被骗、贷款的用途实际用于生产经营以及未偿还利息系被采取了强制措施等方面进行了辩护，最终成功从贷款诈骗罪辩护成为骗取贷款罪，刑期由有期徒刑十四年六个月缩短至五年，罚金刑从人民币二十五万变成二十万元。

02

贷款诈骗罪和骗取贷款罪的理论分析

上述案例中，贷款诈骗罪被辩护为骗取贷款罪，实现了重罪向轻罪的转化。这种转化是实务中常见的辩护思路。问题是，为何两个看似相同的罪名却有着轻重之分？它们还有哪些不同？立法者在设立两个罪名时是出于何种考虑？梳理这两个罪名的发展沿革，探讨罪名背后的法理，能帮助我们找到答案，从而使我们更清晰深入地认识这两个罪名。

（一）相关法律规定及其法理

我国《刑法》第193条规定了“贷款诈骗罪”：有下列情形之一，以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：（一）编造引进资金、项目等虚假理由的；（二）使用虚假的经济合同的；（三）使用虚假的证明文件的；（四）使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的；（五）以其他方法诈骗贷款的。

立法者之所以设立贷款诈骗罪，是因为时代环境的影响——随着时代发展，金融诈骗问题越来越严重，需要以法律的形式进行规制。王新指出，20世纪80年代中后期至90年代初，盗窃和抢劫是危害银行安全的两类主要犯罪形式。后来，鉴于金融诈骗案件呈成倍增长的趋势，在1994年5月召开的“防诈骗、防盗窃、防抢劫，保障银行资金安全”的会议上，将防诈骗放在“三防一保”工作的首位，强调金融诈骗的犯罪活动已成为当时金融系统的一个突出问题，必须遏制并坚决予以打击。八届全国人大常委会第十四次会议在1995年6月通过《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》，其中在第10条新设了贷款诈骗罪，该条后被1997刑法全盘吸纳。[1]

贷款诈骗罪设立9年之后，《刑法修正案(六)》增加的第175条之一规定了“骗取贷款罪”[2]：以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款，给银行或者其他金融机构造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第二款规定，单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

为何立法者要于贷款诈骗罪之外设立骗取贷款罪？这就需要注意到贷款诈骗罪

的两个构成要件，即“非法占有”目的之犯罪主观要件以及身份必须是自然人的犯罪主体要件。一方面，实践中骗取金融机构贷款的行为大多是由单位实施的，地方司法机关对非法占有目的缺乏判断经验，导致许多应当以犯罪论处的行为不能以贷款诈骗罪论处，也不可能以其他犯罪论处，金融秩序难以得到有效保护。[3]另一方面，以欺骗手段获取银行和金融机构贷款的情况，其虽然不具有非法占有的目的，但仍然会使金融资产运行处于可能无法收回的巨大风险之中，扰乱正常的金融秩序。[4]

考虑到上述两方面原因，立法者设立了骗取贷款罪，实际上是加大了对金融犯罪的打击力度。从法条也可以看出，骗取贷款罪相当于取消主观要件与主体要件要求的贷款诈骗罪。它的犯罪主体既可以是自然人也可以是单位，它也不要求行为人具备非法占有目的，因为它保护的不是所有权，而是使用权。卢勤忠认为，从立法旨趣看，设立骗取贷款罪是将虚假陈述的金融欺诈行为予以犯罪化，是严密法网的体现，也是我国在金融领域加强金融监管刑事政策的体现。[5]

（二）骗取贷款罪与贷款诈骗罪的区别

以上简单探讨了两个罪名背后的法理。由于背后的立法旨趣不同，其规制的行为也不同，是以两个罪名之间必然存在差异，通过比较分析，将其概括如下：

首先，侵犯的客体不同，骗取贷款罪侵犯的客体是国家金融管理秩序和金融机构财产的使用权，而贷款诈骗罪侵犯的客体为国家金融管理秩序和金融机构财产的所有权。

其次，客观方面不完全相同，两罪除了以欺骗手段取得金融机构的贷款外，骗取贷款罪还要求给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重的情节，贷款诈骗罪还要求数额较大。根据《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准规定(二)》第50条的规定，以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额在2万元以上的属于“数额较大”。

再次，犯罪主体不同，骗取贷款罪的主体包括自然人和单位，而贷款诈骗罪的主体只能是自然人。复次，主观方面有所不同，尽管两罪都是直接故意犯罪，但骗取贷款罪不以非法占有或者转贷牟利为目的，而贷款诈骗罪要求行为人具有非法占有目的。

末次，法定刑不同。由于两罪的主观恶性程度不同，刑法对两罪设置了不同的法定刑，骗取贷款罪的最高法定刑为7年有期徒刑，而贷款诈骗罪最高法定刑为无期徒刑。[6]

可以发现，骗取贷款罪与贷款诈骗罪是普通法条与特别法条的关系，二者的基本构成要件相同，只不过前者另要求非法占有目的，也即借款人没有归还贷款的意思，所以区分两者的关键就在于判断行为人犯罪时是否具有非法占有目的。

（三）“非法占有目的”的认定

非法占有目的属于行为人主观上的心理活动，往往通过其客观行为表现出来。但是，多数行为尚不能直接表明行为人主观上是否具有非法占有目的。这就需要我们结合行为人的客观行为来加以综合认定。[7]

2001年1月21日《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定，对于行为人通过诈骗方法非法获取资金，造成数额较大的资金不能返还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有目的：1.明知没有归还能力而大量骗取资金的；2.非法获取资金后逃跑的；3.肆意挥霍骗取资金的；4.使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；5.抽逃、转移资金，隐匿财产，以逃避返还资金的；6.隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；7.其他非法占有资金拒不返还的行为。这份文件为认定骗取贷款行为是否具有非法目的提供了参考。

司法实践中，认定行为人是否具有非法占有目的，比较复杂，有时两者之间很难区分，此时应当坚持主客观相一致原则，根据案件的具体情况，综合多方面因素作出判断。第一，骗取贷款的目的和用途看，如果骗取贷款的目的是为了用于生产经营，并且大部分的资金确实被运用于生产经营，则定骗取贷款罪的可能性更大一些；如果骗取贷款的目的是为了用于个人挥霍，或者用于偿还个人债务，或者用于单位或个人拆东墙补西墙，则定贷款诈骗罪的可能性更大一些。同样是用于经营活动，还可以进一步分析经营活动的性质，如果骗取的贷款是用于风险较低、较为稳健的经营，则定骗取贷款罪的可能性更大一些，如果骗取的贷款是用于风险很高的经营活动，则定贷款诈骗罪的可能性不能排除。

第二，从单位的经济能力和经营状况来看，如果单位有正常业务，经济能力较强，在骗取贷款时具有偿还能力，则定骗取贷款罪的可能性更大一些；如果单位本身就是皮包公司，或者已经资不抵债，没有正常稳定的业务，则定贷款诈骗罪的可能性更大一些。

第三，从造成的后果来看，如果骗取的贷款全部或者大部分没有归还，造成金融机构重大经济损失，则定贷款诈骗罪的可能性更大一些，如果骗取的贷款全部或者大部分已经归还，则定贷款诈骗罪的余地就非常小，一般应定骗取贷款罪。如果实际没有归还，还要进一步考察没有归还的原因，如果资金全部或者大部分投入了生产经营，只是因为经营失败而造成不能归还，则定骗取贷款罪的可能性更大一些；如果不是因为经营失败而造成不能归还，而是因为挥霍等其他原因造成不能归还，则定贷款诈骗罪的可能性更大一些。即使是因为经营失败造成资金不能归还，如果是用于风险非常高的经营活动导致经营失败不能归还，还是存在定贷款诈骗罪的余地，如果是用于一般的经营活动导致贷款不能归还，则定骗取贷款罪的可能性更大一些。

第四，从案发后的归还能力看，如果案发后行为人具有归还能力，并且积极筹集资金实际归还了全部或者大部分贷款，则具有定骗取贷款罪的可能性；如果案发后行为人没有归还能力，而且全部或者大部分贷款没有实际归还，则具有定贷款诈骗罪的可能性。[8]

对于如何判断是否具有贷款诈骗的非法占有目的，学界亦有不同意见：

白建军认为可以采取“三点一线”的证据体系来认定这一主观要件，如果其中有两个或两个以上的层面相互印证，就可以确认其具备非法占有的目的。三点为：第一，看行为人申请贷款时的还款能力，对项目的可行性、收入水准是否明知，不考察意志性因素，而考察其意识性因素；第二，贷款使用过程中，是否积极创造还款能力；第三，贷款逾期后，行为人是否具有恶意拒绝还款的事实，典型的当然是携款外逃。“一线”即在贷款还贷中，有没有行为人使用虚假身份的情节，如果有，毫无疑问是具备非法占有的目的。[9]在此基础上，还有学者进一步提出了“递进判断”的分析法。具体而言，首先，确定行为人是否对银行使用了刑法规定的诈骗手段，而这一诈骗手段是否足以导致银行产生发放贷款的错误认识；其次，行为人是否认识到或者是否应当认识到其行为可能造成贷款无法归还，同时是否决意不予归还；再次，考察行为人获取贷款后的实际用途；最后，考察不能归还的原因，在层层递进的分析中作出判断。[10]

陈晓卉认为，在贷款诈骗中，推定行为人的主观意识，主要从以下三个方面来进行。第一，行为人在申请贷款时对自己偿还能力的认知状况；第二，行为人在获取贷款后的行为状况；第三，行为人对偿还贷款的心理态度。如果具有其中之一，就可以推定为具有非法占有目的。[11]

（四）本案的转化方式

本案中，笔者作为陈某辩护人，通过调查取证和对控方证据的全面梳理对比，最终从银行人员不承认被骗、贷款很大一部分被用于生产经营、陈某被采取强制措施之前一直在偿还利息等方面寻找证据进行辩护，认定陈某不具备贷款诈骗罪中的非法占有目的，成功将贷款诈骗罪辩护为骗取贷款罪，实现案件的突破。

（五）骗取贷款罪与贷款诈骗罪的大数据分析

如前所述，贷款诈骗罪与骗取贷款罪是特别法条与普通法条的关系，二者的基本构成要件相同，只不过前者要求非法占有目的，因此可以推测骗取贷款罪的案件数量要多于贷款诈骗罪。利用裁判文书网，笔者分别检索了两个罪名（数据采集时间：2021年5月13日），将所得数据结果制成图表列于下方（2012年以前的数据参考价值较低，故略去），以期对这两个罪名有更深的认识与理解。

（1）2012年-2021年骗取贷款罪与贷款诈骗罪案件数量

案由为骗取贷款罪的文书共有10375篇，案由为贷款诈骗罪的文书共有4689篇，两者的比例约为1∶0.45。下图中，蓝色线条代表骗取贷款罪的案件数量，其一直位于橙色线条上方，可见骗取贷款罪的案件数量始终多于贷款诈骗罪，骗取贷款罪的案件数量多于贷款诈骗罪的猜测是成立的。

（2）2012年-2021年骗取贷款罪与贷款诈骗罪上诉率

从程序分类统计可以得出两个罪名的审理程序分布状况。骗取贷款罪中一审案件有7653件，二审案件有2069件，再审案件有335件，执行变更案件有621件，推算出一审上诉率约为27.04%。类似的，贷款诈骗中一审案件有2101件，二审案件有898件，再审案件有149件，执行变更案件有1522件，推算出一审上诉率约为42.74%。贷款诈骗罪上诉率高的原因很可能是因为它的刑罚要重于骗取贷款罪。鉴于两个罪名的二审案件比重不一样大，笔者便检索了两个罪名的一审裁判文书。

（3）2012年-2021年骗取贷款罪与贷款诈骗罪一审案件数据情况

案由为骗取贷款罪的一审裁判文书共有7653篇，案由为贷款诈骗罪的一审裁判文书共有2101篇。两者的比例约为1∶0.28，低于最初的1∶0.45。两个数据之所以有差异，笔者猜测是因为贷款诈骗罪案件中的被告人选择上诉的概率更大，因此一审裁判文书所反映出来的结果更客观，更可信。以下利用一审案件数据检视两个罪名的地域情况。

（4）骗取贷款罪地域分布情况

骗取贷款罪一审刑事案件裁判文书共有7653篇。从地域分布来看，当前贷款诈骗刑事案例主要集中在山东省、黑龙江省、河南省、浙江省、吉林省、江西省、湖南省，分别占比15.5%、14.46%、9.51%、8.51%、7.23%、4.48%、4.36%，这七个省份的刑事案例数量约占全国的64%。其中山东省的案件量最多，达到1141件。（注：此处显示该条件下案例数量排名前七的省份。）

（5）贷款诈骗罪地域分布情况

贷款诈骗罪一审刑事案件裁判文书共有2101篇。从地域分布来看，当前贷款诈骗刑事案例主要集中在河南省、山东省、吉林省、浙江省、山西省、黑龙江省、河北省，分别占比12.28%、6.04%、5.9%、5.8%、5.7%、5.6%、5.4%，这七个省份的刑事案例数量约占全国的47%。其中河南省的案件量最多，达到258件。（注：此处显示该条件下案例数量排名前七的省份。）

（6）骗取贷款罪与贷款诈骗罪地域分布情况比较

从地域分布来看，骗取贷款罪与贷款诈骗刑事案例的主要集中地区都包括山东省、河南省、黑龙江省、浙江省、吉林省，以上五个省份的骗取贷款罪刑事案例约占全国的55.16%，贷款诈骗刑事案例约占全国的36%。这种重合某种程度上也表明了这两个罪名的内在关联性。

03

骗取贷款罪中自然人犯罪和单位犯罪的理论分析

如果能证明不具有非法占有目的，那么就可以将贷款诈骗罪转化为骗取贷款罪。需要注意的是，刑事合规制度只能适用于单位犯罪，而骗取贷款罪的犯罪主体既可以是单位也可以是自然人，只有确保转化之后的骗取贷款罪是单位犯罪，才有适用刑事合规制度的可能性。如果能将贷款行为停留在单位层面而不是自然人层面，不仅企业能与自然人犯罪有效隔离，也给未来适用刑事合规创造了空间。为此，需要对单位犯罪与自然人犯罪进行理论分析，掌握两者之间的界限。

（一）单位犯罪相关法律规定及司法实践现状

我国1979年的刑法只规定了自然人犯罪，1997年为了适应社会经济发展的变化，刑法第一次规定了单位犯罪。[12]我国刑法对单位犯罪采用总则与分则相结合的立法模式。第30条和第31条规定了单位犯罪的范围以及处罚原则，单位犯罪的罪种与具体刑种刑度，零散分布在分则各章之中。

2017年《刑法修正案（十）》颁布之后，我国刑法共有161个单位犯罪罪名（选择性罪名按一个罪名计算），较之于1997年刑法增加了28个。单位犯罪条文在刑法中所占比重约在30%以上，在刑法分则十大类犯罪中，八个章节均涉及单位犯罪，其中破坏社会市场经济秩序和妨害社会管理秩序两章所占比重最多，这两部分占全部单位犯罪条文的90%。

目前，单位犯罪的罪名数量仍有不断增加的趋势，相关法律条文也在不断地完善。《刑法修正案（十一）》新设立了为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪，还将刑法第192条集资诈骗罪由原先的3档法定刑调整为2档，法定最高刑保持不变的同时，将该罪的法定最低刑由拘役提高至3年有期徒刑，并且提高了单位犯集资诈骗罪的法定刑。[13]

单位犯罪的司法现状方面，笔者此前曾撰写过一篇文章，通过检索统计司法判例数据对其进行分析，概括出如下几个结论：第一，单位犯罪数量整体呈逐年上升趋势。第二，单位犯罪刑事案例主要集中在江苏省、上海市、浙江省。第三，触犯单位犯罪罪名最多的是破坏社会主义市场经济秩序罪，占一半以上，其次是贪污贿赂罪，妨害社会管理秩序罪，危害公共安全罪，侵犯财产罪。第四，破坏社会主义市场经济秩序罪中当前涉及最多的罪名是危害税收征管罪，占一半以上，其次是破坏金融管理秩序罪，扰乱市场秩序罪，走私罪，侵犯知识产权罪。具体分析过程以及其他分析结果参见原文，在此不赘。[14]

（二）区分单位犯罪与自然人犯罪的关键

如何区分单位犯罪与自然人犯罪，学者仁者见仁智者见智。杨国章根据学界对单位犯罪概念的探索和相关司法解释的规定，总结了五种观点：

1.“以单位名义说”。在区分单位犯罪与自然人犯罪上，最高法有关指导性文件将“以单位名义实施犯罪”放在一个突出的位置上。如2000年最高人民法院《关于全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定:“以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪”。结合这一文件精神，有观点认为，“以单位名义实施犯罪”是认定各单位犯罪必不可少的要素。

2.“违法所得归单位所有”说。违法犯罪所得的归属是区分单位犯罪与自然人犯罪的重要依据。理论界也有观点将“违法所得归单位所有”作为认定单位犯罪的重要标准。

3.“为了单位利益”说。1997年3月1日印发的《中华人民共和国刑法(修订草案)》第31条第一款规定:“公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位谋取非法利益，经过单位集体决定或者由负责人员决定实施的犯罪，是单位犯罪。”为此，理论和实践也有人将“为了单位利益”作为认定单位犯罪的重要标准。

4.“单位的业务范围”说。单位犯罪应当发生在与单位的业务范围相关联的场合，单位成员实施的犯罪行为是否超出“单位的业务范围”是单位犯罪与自然人犯罪的重要区别。

5.“由单位决策机关或者负责人决定”说。有观点认为，单位犯罪与个人犯罪的不同主要体现在:单位犯罪行为必须是集体研究决定或者负责人决定。[15]

黎宏总结为两种：

1.“单位名义”和“违法所得去向”并重说。1999年6月25日最高法《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》规定：“盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。”2000年1月21日最高法《关于全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“以单位名义实施犯罪违法所得归单位所有的，是单位犯罪。”前后两个规定如出一辙，均明确表示，在区分单位犯罪与自然人犯罪的时候，关键看是不是“以单位名义实施犯罪”，并且“犯罪所得是不是归单位所有”。

2.为了单位利益”和“单位集体决定或者负责人决定”并重说。单位犯罪是指公司、企业事业单位、机关、团体为本单位谋取非法利益，经单位集体决定或负责人决定实施的危害社会的行为。[16]

两篇文章异曲同工，作者总结之后都指出了上述各家学说存在的缺陷与不足，并一致地认为：单位意志（意思）是区分单位犯罪与自然人犯罪的关键。

（三）单位意志的认定

单位意志从何而来？单位是由众多的自然人组成的有机整体，单位行为是通过作为其构成要素的自然人以业务活动的形式实施的，单位意志也是通过作为其构成要素的自然人以一定的方式结合形成的。因此，单位中自然人的行为既可能是单位犯罪的组成部分，也可能是本人意志的体现。在单位犯罪的认定中，首先必须考虑作为单位业务活动而表现出来的单位成员的行为到底是自然人意志的体现还是单位意志的体现。否则，便难以认定单位犯罪。

我们如何判断单位组成人员的行为是否属于单位意志呢？具体而言，可以从以下几方面入手：

首先，就单位领导（包括单位代表机关的组成人员以及被授权的中层管理人员）而言，其主观意思原则上可以看作为单位自身的意志；在依照单位领导的意思而行事结果引起了法益侵害结果的场合，可以将该结果归结于单位自身。但例外地，如果单位领导违反单位自身的目标、议事程序、监督机制、习惯等擅自决策，导致单位在业务活动中，造成侵害法益结果的时候。由于该种决策不能说是单位自身的意思，因此单位对此可以不承担刑事责任，而仅只追究单位领导自身的个人责任。[17]

其次，就单位一般从业人员而言，在判断其行为是不是单位自身的行为时，可以审查该行为是否经过了单位决策机关或负责人的决定或同意。为单位谋利的自然人的行为只有经过了单位决策机关或负责人的决定或同意，其行为时的意志才能视为单位的意志。所以，擅自决定实施有关犯罪行为的，其为了单位利益的行为因不属于体现单位意志的行为，只能以个人犯罪论处。除非其行为得到了单位领导直接或间接的同意或允许。[18]

最后，单位的业务政策、规定或操作习惯等在某种意义上可以视为单位意志的体现，相关人员的行为也应该视为体现了单位意志。在判断单位一般从业人员的行为是不是单位自身的行为时，有时尽管没有经过单位负责人同意，也很难说就是为了单位的利益，但该行为如果符合单位业务活动的政策、规定或操作习惯，也应该将该行为视为单位自身的行为。[19]

（四）本案的设想

陈某当时是以公司的名义申请的贷款，但该公司最终没有被判处骗取贷款罪单位犯罪。假设这个案子发生在刑事合规试点地区，检察机关也要在政策上推动刑事合规制度，那么我们是不是可以将个人犯罪辩护为单位犯罪？在律师成为企业的独立监控人，帮助企业建立有效的合规计划后，说服检察机关适用刑事合规制度，就有了不起诉或者暂缓起诉的可能性，从而阻却犯罪的成立。

（五）骗取贷款罪单位犯罪的大数据分析

既然我们的目的是将骗取贷款罪个人犯罪辩护为单位犯罪，那么就有必要了解一下骗取贷款罪单位犯罪在我国司法实践中的现状。笔者利用裁判文书网与北大法宝进行检索，结果如下：

1. 2012年-2021年骗取贷款罪单位犯罪数量

下图蓝色线条为骗取贷款罪单位犯罪案件数量，黄色线条为骗取贷款罪单位犯罪在整个骗取贷款罪中的占比，可见我国骗取贷款罪90%左右都是自然人犯罪，单位作为骗取贷款罪犯罪主体的案件并不多，未来还有很大的适用空间。

2.骗取贷款罪单位犯罪判决情况

笔者在骗取贷款罪单位犯罪裁判文书中检索发现，其中70%左右（黄色线条）都会被判处有罪。也就是说，企业一旦被以骗取贷款罪单位犯罪罪名起诉，一审审判时被判处单位犯罪、被判处罚金的概率非常大。为此，如何防控骗取贷款罪的刑事风险，应当成为公司企业重点考量的问题。

04

骗取贷款罪的刑事风险防控与合规制度建设

假如能证明贷款人不存在非法占有目的且贷款行为是单位行为，那么就完成了贷款诈骗罪到骗取贷款罪单位犯罪的罪名转换。转换成功并不当然意味着免除刑事责任，企业要做好相关刑事风险防控工作，建设相关刑事合规制度，才有可能被刑事合规制度所“惠及”。具体而言，笔者建议从以下几个方面考虑。

（一）刑事风险防控

1.事前预防

根据是否已经立案，企业的刑事风险防控工作可以分为事前预防与事后控制两个阶段。在事前预防阶段，如果企业能及时采取行动，确保融资过程合法合规，显然可以有效地降低甚至阻止刑事风险。具体来说，事前预防工作包括但不限于以下四点：

（1）增强风险意识和刑事合规意识。刑事风险防控的前提是企业能够居安思危、未雨绸缪，对于刑事风险和刑事危机有一定的认知和敏感度。目前，我国很多企业及其负责人还未能认识刑事风险的严重性，未能意识到刑事合规管理对于规范经营活动和预防刑事犯罪风险的重要性，风险意识和刑事合规意识普遍需要增强。企业如果有足够的风险意识，建立事先防范的有效机制，无疑能最大程度地避免承担刑事责任。具体而言，企业可以通过举办讲座、定期培训等方式增强全体员工的风险意识和刑事合规意识。

（2）树立证据意识。打官司就是打证据。证据对法院查明案件事实、依法正确裁判具有重要意义。现实中很多企业缺乏证据意识，忽视证据的固定和管理工作。关键性证据的缺失往往致使司法机关难以认定案件事实，自然无法获得令企业满意的审判结果。在申请贷款、使用贷款时，企业应保存好相关证据，保存的证据应形成完整的可以相互印证的证据链条，全方位反映整个过程。即使将来面临诉讼也可以有所准备，提供证据证明自己的行为符合法定要求，不至于完全被动应诉。具体操作方面，可以参照上条，采取举办讲座、定期培训等方式。

（3）提供真实的贷款材料。由于市场、政策、自身操作等原因，企业资金链断裂无法按期归还银行贷款的情况时有发生。银行在启动调查时一旦发现申请材料存在虚假，申请人就可能因涉嫌骗取贷款罪面临刑事追诉。虽然后续审理过程中仍然存在出罪的可能，但毕竟有风险。最好的做法无疑是将法律风险前置，防患于未然，向金融机构提供真实的贷款材料。

（4）提供真实、足额的担保。企业被追诉骗取贷款罪，如果事前有真实、足额的担保，那么便可以据此尝试进行无罪辩护。需要强调的是，真实、足额的担保只能说是一种出罪的可能性，并不必然导致无罪。不论在学术界还是在司法实践中，担保情况对骗取贷款罪的影响都没有形成定论。

学界中，孙国祥认为：“对商业上的担保贷款而言，关键是有无真实的有效的资产进行抵押，只要担保单位可靠和抵押物足额，其他资料、手续纵有虚假，也不致给银行和其他金融机构造成重大损失，不致危害金融管理秩序。有足额担保的骗贷行为不应构成犯罪。”[20]但也有学者持相反观点，张明楷认为：“金融机构发放贷款的目的不是为了取得抵押物或者质押物。所以，在抵押权、质押权难以实现时，根据实质的个别财产损失说[21]，应当认定金融机构遭受了重大损失。而且，即使可以通过抵押物、质押物来享受优先受偿的权利，但由于这种权利的行使需要很长时间，明显影响金融机构信贷资金的运用，不能不认为给金融机构造成了损失。”[22]

司法实践中，各地法院对有足额担保的案件判决结果不一。有的法院认为足额担保不可能对银行造成实质伤害，不宜认定构成骗取贷款罪[23]；有的法院认为提供足额担保不影响骗取贷款罪的认定[24]；也有法院将担保情况纳入量刑考虑[25]。

2.事后控制

以上简单介绍了骗取贷款罪刑事风险防控的事前预防工作。如果检查机关已经立案，此时就进入事后控制阶段，企业应积极主动采取措施来控制刑事风险，具体来说，事后控制工作可以尝试从以下几点展开：

（1）及时归还贷款。企业被追诉骗取贷款罪，如果能及时归还贷款，那么也可以据此尝试进行无罪辩护。需要强调的是，与上一条相同，及时归还也不必然导致无罪。学界中，孙国祥认为“在案发前主动归还本息，危险已经得到有效排除，则客观上受保护的法益已修复，该主动归还行为就类似于危险犯中的犯罪中止。对中止犯，没有造成危害结果的或自动有效地防止结果发生的，应当免除处罚。[26]”张明楷认为“仅此还不能排除行为人的刑事责任。因为《刑法》第175条之一还规定了另一种必须追究刑事责任的情形———有其他'严重情节’的。[27]”不过，最新的《刑法修正案（十一）》已经将第1档刑罚的“其他严重情节”删除，也就是说，对于第1档刑罚，给银行或者金融机构造成重大损失的才追究刑事责任。

司法实践中，对案发前归还贷款本息的骗贷行为，各地法院的处理并不一样。

有的法院认定被告构成了犯罪，但现贷款本息已全部归还，未造成直接经济损失，可以免予刑事处罚[28]。但依笔者所见，因及时归还而被免刑的案件十分稀少，大多数法院的做法是判处被告骗取贷款罪，但是将偿还情况纳入量刑考虑，从轻处罚[29]。因此，辩护人以被告已经及时归还贷款为由做无罪辩护，成功率实际上远不如第三条。

（2）证明改变贷款用途并未增加风险。贷款用途不仅是判断贷款能否收回的一个重要资料，也是影响贷款风险的重要因素[30]。现实中，借款人取得贷款后更改用途的情况并不少见。孙国祥梳理已经上网的裁判文书发现，司法认定中最多的欺骗手段是借款人申报的用途与实际用途不一致[31]。需要注意的是，改变贷款用途并不必然构成骗取贷款罪。

《贷款通则》第71条规定：“借款人有下列情形之一，由借款人对其部分或全部贷款加收利息；情节特别严重的，由借款人停止支付借款人尚未使用的贷款，并提前收回部分或全部贷款：一、不按借款合同规定用途使用贷款的。二、用贷款进行股本权益性投资的。三、用贷款在有价证券、期货等方面从事投机经营的。四、未依法取得经营房地产资格的借款人用贷款经营房地产业务的;依法取得经营房地产资格的借款人，用贷款从事房地产投机的。五、不按借款合同规定清偿贷款本息的。六、套取贷款相互借贷牟取非法收入的。”

据此可知，如果行为人打算将贷款用于风险巨大的活动，并向金融机构工作人员说明真相，金融机构不可能向行为人发放贷款[32]。因此，行为人以生产经营等风险较小的用途取得银行贷款后，如果将该笔贷款用于炒股等高风险活动，毫无疑问构成骗取贷款罪。但如果改变后并没有增加风险，例如将A项目的贷款用于类似的B项目上，则不宜认定为骗取贷款罪。在后一种情况下，如果行为人被以骗取贷款罪起诉，辩护人可以通过证明改变之后的风险并未超过原先用途的风险，来为其进行无罪辩护。

（3）证明银行工作人员明知贷款资料不实。骗取贷款罪的构造与普通诈骗罪的构造相同：行为人实施欺骗行为 ( 采取欺骗手段) →金融机构工作人员产生行为人符合贷款条件的认识错误→基于认识错误发放贷款→行为人取得了贷款[33]。骗取贷款罪的成立，要求行为人使用欺骗手段，使金融机构工作人员产生认识错误进而发放贷款。企业被追诉骗取贷款罪，如果能证明银行工作人员明知贷款资料不实，那么也可以据此进行辩护。辩护人可以判断行为人弄虚作假的行为是否属于骗取贷款罪的欺骗行为，判断该行为与发放贷款的结果是否具备法定的因果关系。如果能证实金融机构工作人员没有产生认识错误，则不能将发放贷款的结果归属于行为人的欺骗行为，只能认定金融机构工作人员成立违法发放贷款罪。

需要强调的是，“金融机构工作人员”这一主体内部根据对发放贷款处分权限不同也可分为两种。如果行为人与金融机构中不具有处分权限的工作人员共同谋划，欺骗具有处分权限的管理人员获取贷款的，这种情况就需要另作讨论。

（二）刑事合规制度建设

以上简单介绍了如何防控骗取贷款罪的刑事风险，但对企业来说，如果因涉嫌骗取贷款罪单位犯罪被起诉，光了解防控手段是不够的，用制度来对抗刑事风险才是上上之策。那么企业如何建设一套健全、完善的刑事合规制度呢？笔者建议重点考虑以下几个方面。第一，制定有效的投融资决策机制。第二，贷款资金运用方面要进行严格监管并保留监管记录。第三，与银行及时达成还款协议，积极筹措资金，争取将经营恶化的局面扭逐步扭转。第四，配合合规监督员工作，全面制定有效合规计划，保障落实，争取获得不起诉决定。

（三）骗取贷款罪案件判决结果数据分析

利用Alpha案例库，笔者在骗取贷款罪案由下，根据上述防范措施分别设置了关键词进行检索（数据采集时间：2021年5月13日），对比不同案件的判决结果，以期更具体地认识到防范措施的作用。

（1）设置“足额”“担保”关键词进行检索。共获取到323篇裁判文书，包含有期徒刑的案件236件，拘役的案件8件，无期徒刑的案件1件，至于无罪判决的数量，Alpha并没有统计。在被判处主刑的案件中，缓刑案件有78件，免予刑事处罚的案件有23件，两者的概率合占42.8%。这还不包括未被纳入统计的案件，其中必然有一部分案件被认定无罪。如果加上这部分，提供真实、足额的担保的借款人就有将近50%的概率不用承担刑罚。

（2）设置“归还”关键词进行检索。共获取到5705篇裁判文书，包含有期徒刑的案件4032件，拘役的案件255件，无期徒刑的案件有15件。至于无罪判决的数量，Alpha并没有统计。被判处主刑的案件中，缓刑案件1530件，免予刑事处罚的案件有159件，两者的概率合占42.89%。同样地，这不包括未被纳入统计的案件，其中必然有一部分案件被认定无罪。如果加上这部分，借款人就有将近50%的概率不用承担刑罚。

（3）设置“改变”“用途”关键词进行检索。共获取到897篇裁判文书，包含有期徒刑的案件718件，拘役的案件56件，无期徒刑的案件有1件。至于无罪判决的数量，Alpha并没有统计。被判处主刑的案件中，缓刑案件244件，免予刑事处罚的案件有33件，两者的概率合占38.58%。同样地，这不包括未被纳入统计的案件，其中必然有一部分案件被认定无罪。如果加上这部分，借款人就有超过40%的概率不用承担刑罚。

（4）设置“明知”“虚假”关键词进行检索。共获取到1503篇裁判文书，包含有期徒刑的案件1185件，拘役的案件88件，无期徒刑的案件有6件。至于无罪判决的数量，Alpha并没有统计。被判处主刑的案件中，缓刑案件477件，免予刑事处罚的案件有59件，两者的概率合占45.32%。同样地，这不包括未被纳入统计的案件，其中必然有一部分案件被认定无罪。如果加上这部分，借款人就有超过50%的概率不用承担刑罚。

需要说明的是，由于检索系统的限制，此处的大数据分析结果并不完全准确。前文已述，辩护人以被告已经及时归还贷款为由做无罪辩护，成功率实际上远不如事前提供真实、足额的担保，但为何（1）和（2）的统计结果会相差无几？这是因为现实中，绝大部分提供真实、足额担保的借款人都能及时归还贷款，但是及时归还贷款的人未必都有真实、足额的担保。本次检索分析的不足于此可见一斑。

再者，我们并不清楚具体有多少案件被认定无罪，只能大致猜测无罪判决的比重；另外，上述检索过程分别进行，互相独立，但实际案件中的借款人很可能采取了多种防范措施，例如既设置了真实、足额的担保，又及时归还了贷款，这种情况下不用承担刑罚实际上是多个因素的合力结果，不能归结于单个措施，我们无法分析哪个措施的作用最大。

这份大数据检索分析没有完全地、真实地反映全部现实情况，但笔者的本意也并不在此。正如开头所言，这些分析是为了使我们更具体地认识到防范措施的作用。就此意义而言，本节的分析并非完全没有价值。

（四）本章小结

本章介绍了骗取贷款罪的刑事风险防控手段、防控的具体效果以及如何建设相应合规制度。防控手段和合规制度建设方面，实务中当然还有更多的思路与更精细的设计，囿于篇幅，在此不一一列举。

骗取贷款罪的许多争议问题并没有标准答案，不论是控方还是辩方，都能找到支撑自己观点的理论与案例。因此，对借款人及辩护律师来说，骗取贷款罪存在很大的辩护空间。理论界不乏限缩骗取贷款罪的呼声，实践中也不乏无罪辩护成功的案例。退一步讲，即使无罪辩护的意见不被采纳，法院也会将类似及时归还贷款的情节纳入量刑考虑，从轻处罚甚至是免除处罚。

虽然如此，最好的做法仍是防患于未然，将法律风险前置，避免陷入到刑事诉讼之中。在申请贷款的过程中务必如实提供资料，遵守法律法规，千万不能抱有侥幸心理，逾越法律红线。毕竟商业风险最多造成经济上的损失，刑事风险却关系到人身自由与否。

结语

贷款诈骗罪如何适用刑事合规制度？这是本文的核心问题。简单来说，就是先将犯罪主体只有自然人的贷款诈骗罪转化为既可以是单位犯罪也可以是自然人犯罪的骗取贷款罪，再将其确认为骗取贷款罪的单位犯罪，最后利用刑事合规制度阻却犯罪成立。这个转化过程目前还处于设想阶段，并未得到真正的实践证明，笔者只是成功地将贷款诈骗罪变更为骗取贷款罪，至于能否阻却犯罪成立，免除刑事处罚，还有待未来实践的检验。

本文由真实案例展开，依据现有研究成果，结合相关法律规定与大数据检索结果，对贷款诈骗罪和骗取贷款罪两罪名的沿革与法理，单位犯罪与个人犯罪的界限等内容进行了尝试性的分析。针对骗取贷款罪的刑事风险防控与刑事合规制度建设，本文也提供了一些思路和建议。或有疏漏、讹误之处，伫盼各位同仁不吝赐教。

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[1]王新：《骗取贷款罪的适用问题和教义学解析》，《政治与法律》2019年第10期。

[2]该法条全名为“骗取贷款、票据承兑、金融票证罪”，本文主要讨论的是骗取贷款罪，因此将票据、金融票证类等内容省略。

[3]张明楷：《骗取贷款罪的保护法益及其运用》，《当代法学》2020年第1期。

[4]同注1。

[5]卢勤忠:《刑法修正案(六)与我国金融犯罪立法的思考》，《暨南学报(哲学社会科学版)》2007年第1期。

[6]周强、罗开卷：《骗取贷款罪疑难问题探讨》，《法律适用》2012年第2期。

[7]段启俊：《贷款诈骗罪主体及非法占有目的的认定》，《河南省政法管理干部学院学报》2006年第6期。

[8]同注7。

[9]张建升：《如何正确认定贷款诈骗罪》，《人民检察》2005年第2期。

[10]张明楷：《骗取贷款罪的构造》，《清华法学》2019年第5期。

[11]陈晓卉：《贷款诈骗罪法律适用问题研究》，《政治与法律》2010年第9期。

[12]沈慧红、王英：《论企业犯罪主体》，载《中国犯罪学学会第十八届学术研讨会论文集（中册）》，2009年。

[13]刘宪权、陆一敏：《<刑法修正案（十一）>的解读与反思》，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》，2021年第1期。

[14]李大伟：《刑事合规适用问题初探——以司法大数据统计分析为视角》，载“中国律师网”，网址http://www.acla.org.cn/article/page/detailById/31478，最后访问时间2021年5月28日。

[15]杨国章：《单位犯罪与自然人犯罪的界分》，《北方法学》2011年第5期。

[16]黎宏：《单位犯罪中单位意思的界定》，《法学》2013年第12期。

[17]同注15。

[18]同注14。

[19]卢建平、李山河：《单位犯罪和个人犯罪的界限》，载《和谐社会的刑法现实问题（上卷）》，中国人民公安大学出版社，2007年，第18页。

[20]孙国祥：《骗取贷款罪司法认定中的三个问题》，《政治与法律》2012年第5期。

[21]［日］西田典之著、桥爪隆补订:《刑法各论》，弘文堂2018年第7版，第220页以下。转引自张明楷：《骗取贷款罪的保护法益及其运用》，《当代法学》2020年第1期。

[22]张明楷：《骗取贷款罪的保护法益及其运用》，《当代法学》2020年第1期。

[23]湖北省黄石市中级人民法院刑事裁定书(2019)鄂02刑终142号。【法宝引证码】CLI.C.95030402

[24]山西省侯马市人民法院刑事判决书(2019)晋1081刑初205号【法宝引证码】CLI.C.97270453

[25]广东省汕尾市中级人民法院刑事判决书(2019)粤15刑终372号。【法宝引证码】CLI.C.105835671

[26]孙国祥：《骗取贷款罪司法认定的误识与匡正》，《法商研究》2016年第5期。

[27]张明楷：《骗取贷款罪的保护法益及其运用》，《当代法学》2020年第1期。

[28]河南省睢县人民法院刑事判决书(2019)豫1422刑初585号。【法宝引证码】CLI.C.91317764

[29]河南省商丘市梁园区人民法院刑事判决书(2019)豫1402刑初942号。【法宝引证码】CLI.C.103376594

湖南省道县人民法院刑事判决书(2019)湘1124刑初242号。【法宝引证码】CLI.C.95154014

[30]同注22。

[31]同注20。

[32]同注22。

[33]张明楷：《骗取贷款罪的构造》，《清华法学》2019年第5期。