陈洪兵：犯罪构成要件之间的重合与竞合
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【出处】本网首发
【中文摘要】我国刑法理论通说一直以来主张“互斥论”，认为犯罪构成要件之间系对立、排斥的关系，彼此界限分明，但互斥论因在事实不明、认识错误、共犯过限时会导致明显的处罚漏洞，而早已被国外主流观点所抛弃。事实上，犯罪构成要件之间存在广泛的重合，构成要件要素之间也普遍存在规范性包含关系。所谓构成要件符合性判断，只需满足最低限度的要求即可，故而，完全可以将高度（重度）要素事实评价为低度（轻度）要素事实，例如，可将故意评价过失，故意杀人评价为故意伤害，强奸评价为强制猥亵，抢劫评价为盗窃，盗伐评价为滥伐，贪污评价为挪用公款，滥用职权评价为玩忽职守，伪造评价为变造，机密评价为秘密，增值税发票评价为普通发票，死亡评价为重伤，重伤评价为轻伤，一级文物评价为二级文物，活人评价为尸体，等等。
【中文关键字】犯罪构成要件；重合；竞合；包容性评价
【学科类别】刑法学
【写作时间】2016年
严格说来，所谓“竞合”，应仅指想象竞合，而不包括法条竞合。因为只有在想象竞合的场合，行为才因侵害了数个刑法规范所保护的法益而竞相符合数个构成要件；而在法条竞合的场合，行为仅侵害了一个刑法规范所保护的法益，实际上仅符合一个法条。[1]正因为此，域外刑法学者才认为法条竞合属于假性竞合，系法条单一，只有想象竞合才属于真实竞合。[2]质言之，能从刑法条文上逻辑地看出犯罪构成要件之间存在所谓竞合关系的，实际上是指犯罪构成要件之间存在重合的部分，如贷款诈骗罪与诈骗罪（大小圆的包容关系）、使用假币罪与诈骗罪（交叉圆的交叉关系），而从刑法条文本身“读”不出犯罪构成要件之间的关系，只是因为偶然的案件事实“激活”了法条相互之间关系的，才是真正意义上的竞合，如盗窃心脏病人的救心丸而“激活”了盗窃罪与故意杀人罪、以石击窗伤人使得故意毁坏财物罪与故意伤害罪“巧遇”。由于理论与实务约定俗成地并不严格区分“重合”与“竞合”，为便于讨论，本文也不严格区分“重合”与“竞合”。
原刑法仅在第133条之一第2款、第329条第3款、第149条第2款中，存在类似“同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”的“从一重处罚”规定，以及在第233条、第234条、第235条、第266条、第397条中存在，当一行为触犯数法条（罪名）时，指引适用法律的“本法另有规定的，依照规定”。而刚刚通过的《刑法修正案（九）》陡增了六处“同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，一处“同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚”，以及一处“又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚”之规定，似乎表明，立法者无意严格区分法条竞合与想象竞合，“无心”争论法条竞合时的适用原则是特别法优先还是重法优先，而倾向于认为，若行为的主要部分存在重叠，“同时”构成其他犯罪的，则从一重处罚，否则应数罪并罚。
创立界限分明的犯罪构成要件，可谓学者们“丰满”的理想，但现实往往很“骨感”.犯罪构成要件之间以及构成要件要素之间，是互斥、对立，还是竞合、重合关系，无疑是需要认真对待的问题。
一、犯罪构成要件之间是互斥还是竞合
（一）犯罪构成要件之间关系的类型
德国学者Klug早在1956年就将犯罪构成要件之间的关系分为异质关系、同一关系、从属关系、交错关系四种类型。异质关系是两个互不相干的概念集合。刑法规定的构成要件之间基本上属于这种关系。同一关系是两个完全重合的概念集合。除特别刑法、附属刑法外，倘若不是立法缺陷，犯罪构成要件间不应该存在这种关系。从属关系是指在两个大小不同的集合之间，一个概念集合完全可以包含另一个小的集合。交错关系，则是指两个概念集合之间有部分重叠。[3]
我国台湾地区学者柯耀程将犯罪间的关系分为异质关系、交集关系、内含关系三种。所谓异质关系，是指构成要件中作为评价客体的行为要素完全不同，彼此间必然属于异质关系。例如，杀人与窃盗，伪造文书与强奸。所谓交集关系，是指一个构成要件所含的行为要件的内涵，可以在其他构成要件行为内涵中发现共同的行为要素；虽然行为型态有所差异，但是行为要素的单元概念却具有重叠的情况，此时构成要件彼此间形成交集关系。刑法中多数构成要件系这种交集关系。例如，抢夺与窃盗，伤害与强盗。所谓内含关系，是指一个构成要件所规定的内容，必然成为另一个构成要件内容的一部分，亦即一构成要件系包含在另一构成要件之中。内含关系存在三种情形：一是构成要件对于评价客体作升层的规定，例如伤害→重伤害→杀人，低阶构成要件内容必然包含于高阶构成要件中；二是加重结果规定之于基本构成要件，例如伤害罪之于伤害致死，遗弃之于遗弃致死；三是非独立变体构成要件与基本构成要件之关系，例如加重窃盗与普通窃盗，义愤杀人与普通杀人。[4]
大陆学者张明楷认为，刑法规定的具体犯罪类型之间的关系主要存在如下情形：（1）排他关系（或对立关系、异质关系），即肯定行为成立甲罪，就必然否定行为成立乙罪。例如盗窃与侵占。（2）同一关系，即符合甲罪构成要件的行为，必然同时符合乙罪的构成要件；反之亦然。这种关系一般不可能存在于同一刑法体系内，但可能存在于国际刑法中。（3）中立关系，肯定行为成立甲罪时，既可能肯定也可能否定行为成立乙罪，二者的联系取决于案件事实。例如故意毁坏财物罪与故意伤害罪，盗窃罪与故意杀人罪。（4）交叉关系，即甲犯罪类型中的一部分属于乙犯罪类型，但甲犯罪类型中的另一部分并不属于乙犯罪类型；反之亦然。例如刑法第130条的非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪与第297条的非法携带武器、管制刀具、爆炸物参加集会、游行、示威罪。（5）特别关系，即肯定行为成立此罪，就必然肯定行为同时成立彼罪。例如合同诈骗罪与诈骗罪。（6）补充关系，即为了避免基本法条对法益保护的疏漏，有必要补充规定某些行为成立犯罪。补充法条所规定的构成要件要素，或者少于、低于基本法条的要求，或者存在消极要素的规定。例如日本刑法第108条对现住建筑物等放火罪、第109条对非现住建筑物等放火罪，与第110条对前两条规定以外之物放火罪。又如，我国刑法第153条规定针对特殊物品以外的普通物品的走私罪，与第151、152、347条针对武器、淫秽物品、毒品等特殊物品的走私罪。[5]
笔者认为，首先，同一关系。除特别刑法外，在一部刑法典中不应出现构成要件完全重合、同一的罪名，否则属于立法失误，故应排除同一关系。
其次，异质关系。中立关系与异质关系应属于同一类型，承认异质关系即可。从构成要件看，两个罪名不可能发生交集，完全是因为具体、偶然的案件事实，“激活”了二罪之间的关系。例如，盗窃、故意毁坏财物与杀人，强奸与盗窃、故意毁坏财物、伪造公文、证件。虽有观点认为，发生想象竞合的两个罪名之间必然存在某种交集，否则不可能竞合[6]，但这种看法并不符合实际。例如，虽然盗窃心脏病人的救心丸会使盗窃罪与故意杀人罪“巧遇”，但实在看不出二罪构成要件本身有什么“前世的缘分”。有学者走向另一个极端，认为想象竞合犯“所涉数个犯罪构成之间不存在内涵上的包含关系”[7]。从逻辑上看，盗窃枪支罪与盗窃罪、杀害尊亲属罪（台湾“刑法”至今仍有规定）与故意杀人罪，存在包含关系，但在明知警察挎包中既有钱又有抢而盗窃，通常会认为成立盗窃枪支罪与盗窃罪的想象竞合犯，[8]看到父亲后边站着别人仍不失时机地开枪射杀而一枪打死二人的，也会认为成立杀害尊亲属罪与故意杀人罪的想象竞合犯。所以，成立想象竞合犯的两个犯罪构成要件之间并不需要事先存在特别的关系。对于处于异质或者中立关系的罪名，只可能发生想象竞合，而不可能形成法条竞合，因而相互之间也无所谓区别与界限。
再次，对立关系，即构成要件外延之间呈现一个圆的两半，非此即彼的关系，如盗窃与侵占。如后所述，这种关系的对立，只是就最终适用结果而言，为了防止出现处罚漏洞，往往需要将二罪构成要件解释为一种补充关系。
再其次，包容关系。如果甲罪构成要件的内涵完全包含了乙罪构成要件的内涵，当行为符合甲罪构成要件时，必然同时符合乙罪构成要件，则在外延上，乙罪与甲罪呈现大小圆的关系。[9]这种关系，也就是学界所称的包容、包含、包摄、从属关系。例如，我国刑法中的保险诈骗罪与诈骗罪，域外刑法中的杀害尊亲属罪与故意杀人罪。需要注意的是，所谓大小圆、全包含，是仅就外延而言；从内涵而言，大小圆关系就会完全颠倒过来，即，内涵丰富的法条“逆袭”成为大圆。例如，就外延而言，诈骗罪是大圆，保险诈骗罪是小圆，若从内涵而言，保险诈骗罪就是大圆，诈骗罪屈居为小圆。笔者倾向于将这种关系称作包容关系。之所以舍弃根据内涵大小所称的特别关系而直接根据逻辑关系称为包容关系，是因为学界总是将逻辑上的包容关系与所谓特别法优先的法条竞合适用原则做硬性捆绑。
最后，交叉关系，即构成要件外延间呈现交叉圆的关系。[10]甲罪构成要件是乙罪构成要件的一部分，但实施甲罪并不必然触犯乙罪，反过来也是一样。这种关系在刑法中普遍存在。例如招摇撞骗罪与诈骗罪，交通肇事罪与过失致人重伤罪、过失致人死亡罪，妨害公务罪与故意伤害罪，虐待罪与故意伤害罪。笔者将这种外延上呈现交叉关系的法条关系从特别关系中独立出来，也是为了免遭特别法优先与重法优先之争的战火“涂炭”。
综上，笔者认为，我国刑法规定的法条之间的关系仅表现为异质、对立、包容、交叉四种类型。[11]其中，可能形成法条竞合的只有包容、交叉关系。[12]
（二）“互斥论”是否妥当？
张明楷教授曾在《中国法学》上撰文指出：“刑法理论为区分此罪与彼罪的界限所提出的观点往往缺乏法律根据，曲解构成要件，没有现实意义，增加认定难度。”我们应“不必讨论犯罪之间的界限，正确解释各种犯罪的构成要件，对案件事实由重罪到轻罪作出判断（有时也可能由轻罪到重罪作出判断）；并善于运用想象竞合犯的原理，准确适用刑法条文。”[13]这种不必严格界分此罪与彼罪、认为犯罪之间存在广泛竞合的观点，的确让人十分沮丧。因为国内刑法教科书的分则部分几乎三分之一的篇幅，都是在浓墨重彩、不厌其烦地从主体、主观方面、客体、客观方面讨论所谓此罪与彼罪的区别，这罪与那罪之间的界限。若不谈犯罪之间的区别与界限，恐怕很多人都不知道该如何撰写刑法分则教科书了！
我国刑法理论通说虽未明确主张犯罪之间是一种互相排斥的关系（以下称“互斥论”），但从大谈特谈犯罪之间所谓区别与界限的现状来看，显然是持“互斥论”立场。事实上，近年来也有为数不少的学者旗帜鲜明地主张“互斥论”。[14]“互斥论”者都是怀揣“理想”的：如果犯罪构成要件之间均为互相排斥的关系，就不存在法条竞合，自然也不必争论法条竞合时是特别法优先还是重法优先。“理想很丰满，但现实很骨感。”因为“事实上，法条之间包含互相排斥之构成要件的情形并不易见”[15]。也就是说，“互斥论”并不符合法条之间存在错综复杂关系的立法现实。其实早在1974年，德国就有学者敏感地意识到，构成要件间的互斥择一关系可能引起处罚漏洞。[16]“这种处罚漏洞出现在一、法院无法确切证明互斥要素的前提事实（事实不明）时，二、行为人对于互斥要素前提事实发生错误时，以及三、数人参与犯行而发生共犯逾越的情形”[17]。
例如，在规定有得承诺杀人罪的国家和地区，倘若司法机关穷尽了各种手段，不能证明行为人的杀人行为是否得到了被害人的承诺，则既不能认定为故意杀人罪（因为不能证明没有得到被害人的承诺），也不能认定为得承诺杀人罪（因为不能证明确实得到了被害人的承诺），结果只能宣告为无罪。同样，在规定了同意堕胎罪与不同意堕胎罪的国家，倘若不能查明堕胎行为是否事先得到孕妇的承诺，则既不能认定为同意堕胎罪（因为不能证明得到了孕妇的同意），也不能以不同意堕胎罪判处（因为未能证明没有得到孕妇的同意），结果只能宣告无罪。然而，“法院到最后之所以无法做出有罪判决，居然都是因为被告有可能在主观上或者客观上实现了更高度的不法。”[18]
又如，行为人误以为是他人的遗忘物，而事实上是有人占有的财物，即行为人主观上具有侵占的故意，客观上所实现的却是盗窃的事实，主客观不相一致。倘若认为盗窃罪与侵占罪之间是互斥关系，则上述事实只能评价为侵占未遂和过失盗窃，结论只能是无罪（侵占未遂一般不值得处罚）。其实，“德国学界为了避免这些不应该出现的处罚漏洞，早在该国立法者修法前便费尽心思地透过解释来解消罪名间的互斥关系。”也就是说，“法律适用者透过解释，否定了其中一个互斥要素具有不法构成要件要素的性质，让这两个构成要件变成是处于一种规范上的包含关系。”[19]因为学者的上述努力，德国在1998年修订刑法时，将侵占罪条文修改为“为自己或者第三人侵占他人动产，如行为在其他条款未规定更重之刑罚的，处3年以下自由刑或罚金刑”，从而使“侵占罪成为一切侵害所有权之犯罪类型的基本构成要件”[20]。只要行为人对侵害他人财产所有权具有认识，并具有利用的意思，就满足了侵占罪最低限度要素的要求。故而，无论是将有人占有下的财物错当成遗忘物，还是相反，都可以侵占罪定罪处罚。如果我们将侵占罪与盗窃罪构成要件之间解释成互斥关系，即侵占的对象是自己占有或者脱离占有的财物，而盗窃的对象是他人占有下的财物，在发生上述认识错误时，只能宣告无罪。但这种无罪的结论，却是行为人可能实施了一个更重的不法所导致的。实在荒谬！
再如，甲教唆乙伤害丙，乙听成让其杀死丙，或者实际伤害过程中乙因为情绪激动直接杀死了丙。根据对立理论，杀人故意不能包括伤害故意，故意杀人罪与故意伤害罪构成要件是互斥关系，结果因甲、乙不能成立共犯，甲仅成立伤害教唆的未遂，根据我国刑法第29条第2款的规定，对甲还可能从轻或者减轻处罚，而对甲从轻发落的原因居然是，被教唆人实施了更重的犯罪！
“窃盗罪与抢夺、强盗罪的互斥关系也可循此途径来解消，只要我们将'窃取’要素单纯地定义成'未得持有人允许改变持有关系’，而删除'秘密’、'非公然’或'和平’等限制。”[21]反观我们，刑法理论通说总是有意无意地将此罪与彼罪的关系解释成互斥关系，如认为拐卖儿童罪的行为人主观上具有出卖的目的，而拐骗儿童罪、收买被拐卖的儿童罪的行为人主观上“不具有出卖的目的”。[22]一旦不能查明行为人主观上是否具有出卖的目的时，即便行为人现实地非法控制着他人的小孩，既不能定拐卖儿童罪（因为不能证明行为人具有出卖的目的），也不能认定为拐骗儿童罪或者收买被拐卖的儿童罪（因为不能证明行为人“不具有出卖的目的”），结果也只能宣告无罪。而这种无罪的结论，同样是因为行为人可能主观上意图或者客观上实现了一个更高度的不法！
此外，在我国若认为犯罪之间是互斥关系，如盗伐林木就是盗伐林木，盗伐林木的行为不可能评价为盗窃罪，抢劫枪支就是抢劫枪支，抢劫枪支的行为不可能成立抢劫罪，[23]即认为盗窃罪的对象不可能包括林木，抢劫罪的对象亦不可能包含枪支，[24]则可能面临盗伐林木能否转化为事后抢劫（第269），以及十五周岁的人抢劫枪支的能否被追究刑事责任的难题。诚然，理论与实务普遍认为，第269条中犯盗窃、诈骗、抢夺罪以及刑法第17条第2款关于相对负刑事责任规定中的故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪，不是相应的狭义的罪名，而是指相应的行为。但是这种说法，不仅不符合法条规定的逻辑（刑法第269条规定在盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪之后），而且不符合一般人对汉语表达的理解。因为立法者不过是为了避免重复，才在最后一个行为后加上“罪”字。退一步讲，就算通说理解正确，表述末尾的“抢夺罪”、“投毒罪”（这是修法时的“笔误”，应为“投放危险物质罪”），总该规定的是狭义的罪名，而不是所谓抢夺、投毒行为了吧？也就是说，应当将事后抢劫的前提条件理解为犯第264条的盗窃罪、第266条的诈骗罪、第267条抢夺罪，[25]第17条第2款也应是相应的八种具体的罪名。[26]这样，如果把盗伐林木罪与盗窃罪理解为对立关系，盗伐林木的行为因不符合事后抢劫的前提条件“犯盗窃罪”，就不能转化成抢劫。这恐怕没道理！同样，倘若将抢劫枪支罪与抢劫罪构成要件看做互斥关系，十五周岁的人抢劫枪支的，也不能被追究刑事责任。这恐怕也不合适。因为十五周岁的人实施普通抢劫尚能被追究刑事责任，实施了违法性更重的抢劫枪支的行为，反而不能被追究刑事责任。
需要指出的是，虽然构成要件间存在广泛的竞合或者重合，但不宜认为都是想象竞合。因为成立想象竞合必须以侵害数个法益，即以发生数个违法事实为前提。[27]日本的相关争论，可为我们所借鉴。
日本刑法规定有抢劫致死伤罪，该罪是否包括抢劫伤人、抢劫杀人的情形，理论与实务曾有争论。对于抢劫杀人的，过去曾有判例认为成立杀人罪与抢劫致死罪的想象竞合犯，也曾经有权威学者对此判例结论表示支持。但后来判例改变了立场，认为只能适用抢劫致死罪。如今通说也支持判例立场的改变，认为如果认定成立二罪，无疑是对死亡结果作了双重评价。[28]可见，关于抢劫杀人，日本现在判例与通说之所以不再坚持成立抢劫致死罪与杀人罪的想象竞合犯，是因为，如若认为成立想象竞合，就必须存在两个“死亡”的法益侵害事实，但事实上仅发生了一个“死亡”的法益侵害结果，评价为想象竞合就是对一个“死亡”的法益侵害事实进行了双重评价。正如，若将儿子杀死父亲的行为评价为杀害尊亲属罪与杀人罪的想象竞合犯，就是对“父亲死亡”这一个法益侵害事实进行了双重评价。
故而，张明楷教授关于在构成要件间出现竞合时一律按照想象竞合犯原理处理的主张，可能招致混同法条竞合与想象竞合的指责。而且，我国刑法理论界多数学者还在坚守特别法优于普通法的特别关系法条竞合适用原则，[29]若将犯罪构成之间的关系均称作竞合，难免卷入特别法优先还是重法优先之争的漩涡。笔者注意到，域外刑法理论为了处理事实不明、认识错误、共犯实行过限，将构成要件之间的关系不是解释为存在“竞合”，而是说存在“重合”或者“重叠”。[30]例如，一般称盗窃罪与抢劫罪构成要件之间存在重合，而不说存在竞合。[31]因此，笔者倾向于将构成要件之间逻辑上存在的竞合关系，称之为构成要件之间存在“重合”，但为了便于讨论，本文并不严格区分“重合”与“竞合”。
二、具体犯罪构成要件之间的重合与竞合
（一）人身犯罪
对立理论认为，故意杀人罪与故意伤害罪构成要件之间是对立关系。对立理论导致在暴力行为引起他人伤害结果，当不能查明行为人是出于杀人故意还是伤害故意时，既不成立杀人罪也不成立伤害罪的后果。现在单一理论认为，杀人故意包括了伤害故意，杀人结果可以评价为伤害结果。凡是符合故意杀人罪构成要件的，均必然符合故意伤害罪构成要件。也就是说，只要行为人至少具有伤害的故意，并导致他人的死伤结果，完全能以故意伤害罪进行评价。[32]我国有多个司法解释将死亡、重伤、轻伤的人数规定为立案或者法定刑升格的条件。例如，2012年12月7日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》（以下简称《渎职案件解释》）第1条规定，滥用职权、玩忽职守造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者轻伤9人以上的，应予立案；造成伤亡人数达到前述规定3倍以上的，应认定为“情节特别严重”。假定行为人滥用职权造成轻伤8人、重伤1人，显然不能认为因未达到“轻伤9人以上”而不能以滥用职权罪立案，而应将重伤1人的犯罪事实评价为轻伤1人，与轻伤8人进行累加，评价为轻伤9人而立案。如果行为人滥用职权造成死亡1人，重伤8人，显然不能认为因没有达到重伤9人以上的“情节特别严重”标准而不能适用加重法定刑，而是应当将死亡1人的事实评价为重伤1人，与重伤8人进行累加而评价为重伤9人，从而达到了滥用职权罪“情节特别严重”的要求。
由于绑架罪中包含非法拘禁的犯罪事实，可以认为绑架罪构成要件包容了非法拘禁罪构成要件，因而在行为人非法控制了他人，不能查明行为人是否具有勒索财物或者提出其他不法要求的目的时，至少能以非法拘禁罪定罪处罚。同样，在行为人收买了妇女、儿童，或者拐骗了儿童，不能查明行为人有无出卖的目的时，至少可以收买被拐卖的妇女、儿童罪或者拐骗儿童罪定罪处罚。
虽然刑法通说教科书竭力划清虐待罪与故意伤害罪、故意杀人罪之间的界限，[33]但不能认为，不给饭吃、不予治病属于虐待，而实施故意伤害甚至故意杀人的反而不是虐待。同样，暴力干涉婚姻自由罪与故意伤害罪、故意杀人罪构成要件之间也存在重合。遗弃罪是侵害他人生命的抽象危险犯，与作为侵害他人生命的具体危险犯的故意杀人罪构成要件之间也存在重合。
“强奸”并不缺少猥亵行为的要素，因而，在行为人是否具有强奸的故意难以查明时，只要行为人实施了强制猥亵的行为且至少具有强制猥亵的故意，则完全能以强制猥亵妇女罪定罪处罚；强奸未遂时，也完全可能评价为强制猥亵妇女罪的既遂。通常认为强奸的对象明显不同于侮辱尸体罪的对象，前者是活人，后者是尸体。但由于活人并不缺少尸体的所有要素，故在行为人误以为对方已经死亡（其实处于假死状态）而实施了“奸尸”行为时，不能认为因行为人缺乏强奸的故意，又缺乏侮辱尸体罪的对象——尸体，而将犯罪事实评价为强奸未遂或者侮辱尸体罪的不能犯，而是应当认为，活人并不缺乏尸体的全部要素，行为人主观上有侮辱尸体罪的故意，客观上有侮辱“尸体”的事实，因而成立侮辱尸体罪的既遂。
（二）财产犯罪
对事物进行合理的归类，有助于认识事物的本质及事物之间的关系。由于各个国家和地区财产犯罪罪名设置不同，对财产犯罪的分类也会存在一定差异。例如，日本刑法理论通说认为，根据财产犯罪的对象是财物还是财产性利益，财产犯罪可以分为财物罪与利益罪（背信罪以及二项抢劫、二项诈骗、二项恐吓）；根据是针对全体财产还是个别财产，可以分为针对全体财产的犯罪（背信罪）与针对个别财产的犯罪；根据有无按照财物可能的用法进行利用的意思，即利用意思的有无，可以分为取得罪与毁弃罪（即毁弃·隐匿罪）；根据是否伴有占有的转移，即是否侵害他人对于财产的占有，取得罪可以进一步分为转移罪（也称夺取罪）与非转移罪（侵占罪）；根据占有的转移是否违反占有者的意思，夺取罪可以分为盗取罪[34]（盗窃罪、侵夺不动产罪、抢劫罪）与交付罪（诈骗罪、敲诈勒索罪）。[35]
凡是符合抢劫罪、抢夺罪构成要件的，必然符合盗窃罪的构成要件；凡是符合抢劫罪构成要件的，也必然同时符合敲诈勒索罪的构成要件；聚众哄抢罪可谓一种公开盗窃，其与盗窃罪、抢劫罪、抢夺罪构成要件之间可能存在重合。[36]故此，两次盗窃数额较小的财物、一次抢夺数额不大的财物的，可以评价为“多次盗窃”而以盗窃罪定罪处罚；两次敲诈勒索数额较小的财物、一次抢劫价值微薄的财物，可以评价为“多次敲诈勒索”而以敲诈勒索罪定罪处罚；聚众哄抢公私财物的，可以转化为抢劫（第269条）。甲盗窃五千元财物后在逃跑过程中为抗拒抓捕使用暴力导致被害人重伤的，无疑成立（事后）抢劫致人重伤，可处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，而乙抢劫五千元财物后在逃跑过程中为抗拒抓捕使用暴力导致被害人重伤的，若以抢劫罪（三年以上十年以下）与故意伤害（重伤）罪（三年以上十年以下有期徒刑）数罪并罚，最重只能判处二十年。为了与对甲的处罚相均衡，可以考虑将乙抢劫五千元的犯罪事实评价为犯盗窃罪，从而也成立事后抢劫致人重伤。
毁弃罪与取得罪的本质性差异在于是否具有利用的意思，二者构成要件之间似乎不可能重合。其实不然。侵害他人财产所有权，或者说具有排除的意思，是毁弃罪与取得罪的共通点。因而，在规范性意义上可以认为，毁弃罪是整个财产性犯罪的兜底性犯罪，即凡是符合取得罪构成要件的，必然并不缺少毁弃罪的构成要件。如此，当不能查明转移他人财物的行为人主观上是否具有利用的意思时，至少可以成立故意毁坏财物罪；甲教唆乙故意毁坏丙的财物，乙实际上对丙的财物加以利用的，二者可在故意毁坏财物罪的范围内成立共犯；出于利用意思的行为人与具有毁弃的意思的行为人共同转移他人财物的，二人也能在故意毁坏财物罪的范围内成立共犯。但倘若认为毁弃罪与取得罪构成要件之间没有重合的部分，则在出现事实不明、认识错误、共犯过限时，无法妥当处理案件。[37]
关于盗窃罪与诈骗罪的关系，一般认为二者在是否具有处分行为和处分意思这点上存在本质性的差异，因而“盗窃与诈骗不可能重合或者竞合”[38]。但这种观点在遇到事实不明、认识错误等案件时可能难以处理。应当认为，“诈骗罪中转移财物的占有仍然是违反被害人的真实意思的，因而，诈骗罪也符合盗窃罪的本质性要素——违反被害人的意思、未经本人真实有效的同意转移占有”[39]，因而盗窃罪与诈骗罪构成要件之间也存在重合。
（三）贪污贿赂罪及渎职罪
关于贪污贿赂罪及渎职罪，值得研究的是，贪污罪与受贿罪、贪污罪与挪用公款罪、滥用职权罪与玩忽职守罪构成要件之间是否存在重合或者竞合。
1、贪污罪与受贿罪
刑法理论通常认为，贪污罪与受贿罪之间无论在罪质即所侵害的法益上，还是在客观行为方式上，都存在本质的不同，因而二者不可能发生竞合。其实，司法实践中广泛存在通过高买低卖为自己谋取利益的所谓“迂回贪污”现象，其性质既是贪污，也是受贿。由于贪污罪在本质上是侵害被害单位财产的犯罪，为了避免认定为受贿后因将赃款上缴国库，而使被害单位的财产损失不能得到有效弥补，加之贪污数额往往大于受贿数额（行为人实际所得），故在贪污与受贿竞合时，原则上应以贪污罪定罪处罚。这样处理，既能弥补被害单位的财产损失，又能做到罪刑相适应。不过，倘若贪污数额等于受贿数额，因以受贿论处通常会判处重于贪污罪的刑罚，故为做到罪刑相适应，可以考虑以受贿罪定罪处罚。[40]
案1：被告人曹某系重啤集团攀枝花啤酒有限责任公司（以下简称攀啤公司）供应科科长，被告人何某系向攀啤公司出售回收的啤酒空瓶的客户。根据攀啤公司规定，时任供应科长的被告人曹某负责审签被告人何某交回公司啤酒空瓶所开具的回收单。1997年4月以来，被告人何某向被告人曹某行贿后，在回收单上涂改增大数量由曹签字，或曹签字后何涂改增大数量骗取回收款。法院认为，“被告人何某以非法占有为目的，采取涂改包装物验收单、虚填啤酒瓶数量的方法，骗取重啤集团攀枝花啤酒有限责任公司现金749258.76元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人何某为了谋取不正当利益，向被告人曹某行贿18000元，其行为还构成行贿罪。被告人曹某身为重啤集团攀枝花啤酒有限责任公司供应科科长，负责原材料采购、包装物回收的签字，收受被告人何某现金18000元，其行为已构成受贿罪。攀枝花市人民检察院指控罪名成立。被告人何某的辩护人提出'二被告人的行为构成贪污罪’的辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。”[41]
笔者认为，该案定性错误，应当认定二被告人的行为成立贪污罪共犯。被告人曹某作为供应科长负责审签的身份，决定了其能够让有关主管人员做出将公司财产处分给他人的决定。事实上，其也正是利用自己的职权，伙同何某骗取了本单位财产749258.76元，致使本单位实际遭受了上述数额的财产损失。其行为属于贪污罪的中“骗取”，完全符合贪污罪的构成要件。即便认为被告人曹某的行为还构成受贿罪，但由于受贿数额只有18000元，对其以受贿罪论处显然不能做到罪刑相适应，也不能弥补本单位实际所遭受的财产损失。至于被告人何某的行为，即便认为其行为符合诈骗罪的犯罪构成，也不可否认同时还成立贪污罪的共犯。鉴于其在本案中实际起主要作用，即使司法实践中存在对于同样的犯罪数额以贪污罪定罪往往比按诈骗罪处罚还要轻的现象，但在本案中对其以贪污罪主犯论处，也能判处并不低于以诈骗论处的刑罚，故能做到罪刑相适应。总之，对于本案中两被告人的行为，应以贪污罪的共犯论处为宜。
案2：被告人阎某利用担任江苏省体制改革委员会（以下简称体改委）副主任兼江苏省市场协会（系体改委下设机构，以下简称市场协会）理事长的职务便利，以市场协会投资需要为名，向其下属的苏州商品交易所（以下简称苏交所）索要80万元的“赞助”。由于苏交所系市场协会的会员，且阎某作为体改委领导及市场协会的理事长，对苏交所曾多次予以关照，故苏交所同意支付。阎某为方便入账，指使钱某持市场协会的相关证件以市场协会的名义在银行开设了临时账户。苏交所将80万元打入该账户后，阎某向体改委工会要了一张空白收据加盖市场协会公章，交与钱某，钱某以借款为由填写内容后直接交苏交所入账。之后，阎某与钱某对该款予以私分。一审法院认为，被告人阎某的行为意在利用其职务之便向苏交所索贿，虽然被索贿单位并无向阎个人行贿的目的，行、受贿双方并不存在对合关系，但因索贿人所在单位对该80万元并无真实的需求和取得的合理根据，该款实际也未入市场协会的公知账户，在不能确认该款应为市场协会所有的前提下，不能认定阎某利用职务之便非法占有了本单位的财产，故其行为构成受贿罪。二审法院则认为，“上诉人阎怀民以单位名义向苏交所要款，以其法定代表人的职权开设账户，并将苏交所汇至其单位账户中的款项与他人秘密私分的行为，缺乏索贿行贿中被索贿人对索贿人行为性质的认知和向索贿人付款之行为指向的目的特征，故不属受贿罪的性质……上诉人阎怀民利用职务便利，伙同原审被告人钱某共同非法占有苏交所赞助市场协会80万元的行为，已构成贪污罪。”[42]
笔者认为，该案成立贪污罪与受贿罪的想象竞合，以受贿罪论处为宜。首先，认为该款属于市场协会的公款固然没有错，但该款本不应属于市场协会所得，若认定为贪污罪，法院会责令被告人将款退还给市场协会，这对于市场协会而言无异于“不当得利”。相反，若认定为受贿罪，会责令退赃后上缴国库，从而避免市场协会“不当得利”。其次，行、受贿双方主观认知上的对应性和客观行为上的互动性，即行贿人的行贿故意并非受贿罪成立的前提条件。[43]况且，苏交所按照阎某的要求慷慨给予所谓赞助时，对于阎某的受贿意图未必不是心知肚明。故不能以本案“缺乏索贿行贿中被索贿人对索贿人行为性质的认知和向索贿人付款之行为指向的目的特征”为由，否定受贿罪的成立。再次，虽然贪污与受贿适用同样的法定刑，但从理论上讲，由于受贿行为侵害了国民对国家工作人员职务行为公正性的信赖，导致政府信任危机，危及社稷安全，因而理论上可以大致认为，受贿罪的社会危害性大于贪污罪。此外，由于市场协会并没有实际遭受损失，就本案中被告人行为的法益侵害性而言，以受贿80万元进行评价，处罚应当更重。最后，由于苏交所并没有“为谋取不正当利益”的意图，向上级单位提供80万元赞助款“实属无奈”，并不成立行贿罪。相反，若将本案定性为贪污罪，则苏交所的相关责任人员可能难逃贪污罪共犯的刑事责任，反而不当扩大了处罚范围。
2、贪污罪与挪用公款罪
理论界普遍认为，贪污罪与挪用公款罪的关键区别在于，行为人主观上是否具有永久性地非法占有公款的目的。例如刑法通说教科书指出，“挪用公款罪的行为人在主观上并不存在永久性地占有公款的目的，而只是意图暂时占有、使用公款，准备以后归还；而贪污罪的行为人在主观上却是为了将公共财物永久性地非法占为己有……挪用公款是否转化为贪污，应当按照主客观相一致的原则，具体判断和认定行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。”[44]其实，贪污与挪用公款罪的关键区别，并非在于是出于一时性地“非法占用”，还是永久性地“非法占有”，而是在于行为人将公款非法置于自己的控制支配下的状态，是否严重妨碍了单位即公款所有权人对于公款的利用支配。
也就是说，贪污罪与挪用公款罪构成要件之间不是对立、排斥关系，而是包容、竞合关系；二罪之间的关键区别并非在于有无永久性非法占有的目的，而是类似于盗窃罪与不可罚的盗用行为之间的区别。具体而言，界分二罪应根据挪用行为对于单位公款利用可能性的妨碍程度、挪用金额的大小、挪用时间的长短、挪用人的偿还能力、使用公款的风险性大小等因素，进行综合判断；携款潜逃、平账、不入账等因素，只是判断的一种资料，不能绝对化；不管主观上是否想还，只要客观上没有还，就属于“不退还”；不管主观上是否想还，挪用公款数额较大不退还的，只需评价为挪用公款“情节严重”；挪用公款数额特别巨大不退还的，可以贪污罪定罪最重判处死刑。长期挪用公物的，应且能够以贪污罪定罪处罚。[45]
案3：一对年轻夫妇刚刚结婚，两人每月工资加起来也就千元左右。男方上班才一个多月，就私自用单位70余万元的公款购买一辆奔驰轿车供自己开。案发时，被告人一直强调自己只是想暂时挪用一下，到时候还是要还上的。办案人员将其行为认定为挪用公款罪，认为被告人并不具有非法占有单位70万元公款的目的。“可是，怎么能仅凭被告人这么一说就认定他没有非法占有的目的呢？他用这70万元买车时难道认为他能还上？他拿什么还呢？或许他会说，'我卖了车来还’。但他在用70万元公款购车的时候怎么会想着卖车还款呢？否则他为什么还去买呢？”[46]故而，本案应认定为贪污罪，而非挪用公款罪。
案4：某局长谭某1998年以单位名义购进一辆豪华轿车，长期放在家中供其家人使用达两年之久。检察院对其立案侦查发现，他家的电视机、音响、空调等高档用品全是从单位“借”的，遂以贪污罪起诉。被告人辩称这些物品全是向单位“暂借使用”，并都向单位出具了借条，无永久占有之目的，不构成贪污罪。因为此案的犯罪对象并非救灾、抢险等特定款物，也非资金钱款，所以不构成挪用特定款物罪与挪用公款罪。[47]此案若按照只要行为人具有用后归还的意思，就不具有非法占有目的之通说立场，的确不能评价为侵吞型贪污罪，从而形成明显的处罚漏洞。这无疑意味着，通说向贪官们指明了一条康庄大道：家中不管缺什么，如汽车、电视机、冰箱、空调、空气净化器、抽水马桶、全套组合家具乃至房屋，直接用公款以单位名义购买后“借”回家使用便是，就算用个十年、八年，也不用担心承担挪用公款罪或贪污罪的刑事责任；相反，若是挪用公款后以个人名义购买上述商品放在家中使用，即便只用三、五个月，也难逃挪用公款罪之刑责。质言之，本案中局长的行为已经严重妨碍了单位对于公物的利用，即便具有用后归还的意思，也应肯定非法占有目的与贪污罪的成立。
3、滥用职权罪与玩忽职守罪
理论上一般将滥用职权罪与玩忽职守罪构成要件之间看成是对立关系，认为“二罪的根本区别在于罪过，玩忽职守罪的罪过是过失，即疏忽大意或过于自信而违背职责的行为，意欲因素上行为人对行为造成的危害结果持否定心态；而滥用职权罪的罪过是故意，即明知违背职责而希望或放任其行为及其危害结果的发生，意欲因素上行为人对行为及其危害后果持希望或放任的心态”[48]。其实，滥用职权罪与玩忽职守罪存在不正确履行职责这一共通的要素，加之故意犯罪并不缺少过失犯罪的全部要素（具有预见可能性），[49]故而完全可以将滥用职权行为评价为玩忽职守行为。
《渎职案件解释》规定，滥用职权或者玩忽职守造成经济损失30万元以上的，应予立案。假定甲一次滥用职权行为造成10万元经济损失、一次玩忽职守行为造成20万元经济损失。倘若认为滥用职权罪与玩忽职守罪构成要件之间没有重合的部分，滥用职权行为不能评价为玩忽职守行为，则既不能以滥用职权罪立案（经济损失未达30万元），也不能以玩忽职守罪立案（经济损失也未达30万元），这种处理明显不合理。因为如果甲两次均为玩忽职守行为，无疑能以玩忽职守罪立案，现在甲实施了更为严重的滥用职权行为，反而不成立玩忽职守罪。因此，本案应将甲滥用职权行为造成10万元经济损失的犯罪事实评价为玩忽职守造成10万元经济损失，对两次玩忽职守行为造成的经济损失进行累加就达到了30万元的立案标准，故对甲以玩忽职守罪进行立案不存在任何问题。
三、具体构成要件要素之间的包容性评价
案件事实与犯罪构成要件之间不可能完全吻合而刚刚好，即犯罪构成要件要素与犯罪构成要件之间通常不会是“无缝对接”，而完全可能有多余的部分。对构成要件的评价只要满足了最低限度的要求即可，白话版就是“可以多而不能少”。因而，我们在进行构成要件符合性判断时，根据需要可将高度（重度）要素事实评价为低度（轻度）要素事实。
例如，司法实践中，故意泄露机密级国家秘密2项（件）以上，或者故意泄露秘密级国家秘密3项以上的，可以故意泄露国家秘密罪立案；过失泄露机密级国家秘密3项（件）以上，或者过失泄露秘密级国家秘密4项以上的，可以过失泄露国家秘密罪立案。[50]假定甲故意泄露机密1项、秘密2项，若不以故意泄露国家秘密罪立案，显然有失均衡。这时，应当将甲故意泄露机密1项的犯罪事实评价为故意泄露秘密1项，即将甲的整个犯罪事实归纳为故意泄露秘密3项，从而对甲以故意泄露国家秘密罪立案。如果乙故意泄露机密1项、过失泄露机密2项，可以将乙故意泄露机密1项的犯罪事实评价为过失泄露机密1项，即将乙的整个犯罪事实归纳为过失泄露机密3项，从而对乙以过失泄露国家秘密罪立案。[51]
又如，司法实践中，盗伐林木2至5立方米的，应以盗伐林木罪立案；滥伐林木10 至20立法米的，应以滥伐林木罪立案。[52]假定甲盗伐林木1立方米、滥伐林木9立法米，不立案显然有违罪刑相适应原则。应当将甲盗伐林木1立方米的犯罪事实评价为滥伐林木1立方米，即将甲的整个犯罪事实归纳为滥伐林木10立方米，从而对甲以滥伐林木罪立案。
再如，司法实践中，对于伪造货币与变造货币，均要求总面额达到2000元以上的，才能立案。[53]倘若甲伪造货币总面额1000元并且变造货币总面额1000元，若不立案，显然不合适，此时，应当将伪造货币面额1000元的犯罪事实评价为变造货币面额1000元，即将甲的整个犯罪事实归纳为变造货币总面额2000元，进而对甲以变造货币罪立案。
还如，司法实务中，对于非法出售增值税专用发票、可以用于骗取出口退税、抵扣税款的非增值税专用发票（以下简称“抵税发票”）以及普通发票，立案起点分别是25份、50份、100份以上。[54]假定甲非法出售增值税专用发票20份和抵税发票30份，不立案显然不妥当。由于增值税专用发票并不缺少抵税发票的全部功能，故可将甲非法出售增值税专用发票20份的犯罪事实评价为非法出售抵税发票20份，即将甲的整个犯罪事实归纳为非法出售抵税发票50份，进而以非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪立案。倘若乙非法出售抵税发票30份和普通发票70份，不立案也显然不合适。由于抵税发票并不缺乏普通发票的所有功能，故可将乙非法出售30份抵税发票的犯罪事实评价为非法出售普通发票30份，全案的犯罪事实就是非法出售普通发票100份，从而对乙以非法出售普通发票罪立案。
同样，一级文物可以评价为二、三级文物，二级文物可以评价为三级文物；挪用公款用于具有营利性质的非法活动的数额，可以评价为挪用公款进行营利活动的数额，挪用公款进行非法活动、营利活动，超过三个月未还的数额，可以评价为挪用公款进行其他活动的数额。
总之，“明确构成要件的最低要求，不限定构成要件的最高要求，往返于轻罪与重罪之间做出判断，不仅可以防止将轻罪事实判断为重罪和将重罪事实判断为轻罪（无罪），从而使案件得到合理的处理，还有利于防止形成不应有的漏洞，并贯彻存疑时有利于被告的刑事诉讼原则”[55]。
【作者简介】陈洪兵（1970-），男，湖北荆门人，法学博士，南京师范大学法学院教授，从事刑法解释学研究。
【注释】
[1]参见[日]山口厚：《刑法总论》（第2版），有斐阁2007年版，第366、379页。
[2]Vgl. Claus Roxin， Strafrecht Allgemeiner Teil: Besondere Erscheinungsformen der Straftat， Band Ⅱ， M?NCHEN:C. H. Beck， 2003， S.797ff.; Hans-heinrich Jescheck/Thomas Weigend， Lehrbuch des Strafrecht Allgemeiner Teil， 5.Aufl.， Duncker &Humblot， 1996. S.707ff.;柯耀程：《刑法竞合论》，中国人民大学出版社2008年版，第96页以下。
[3]Vgl. Klug， Zum Begriff der Gesetzeskonkurrenz， ZStW 68 （1956），399，403ff. 转引自许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第776-779页
[4]参见柯耀程：《刑法竞合论》，中国人民大学出版社2008年版，第110-114页。
[5]参见张明楷：《犯罪之间的界限与竞合》，载《中国法学》2008年第4期，第87-88页。
[6]参见吕英杰：《刑法法条竞合理论的比较研究》，载陈兴良主编：《刑事法评论》第23卷，北京大学出版社2008年版，第478页。
[7]王明辉、唐煜枫：《非并罚数罪研究》，载《法商研究》2010年第1期，第55-56页。
[8]参见丁慧敏：《想象竞合的功能及其存在根据》，载《现代法学》2013年第3期，第133页。
[9]参见[日]平野龙一：《刑法总论Ⅱ》，有斐阁1975年版，第411页。
[10]参见[日]平野龙一：《刑法总论Ⅱ》，有斐阁1975年版，第411页。
[11]需要注意的是，“包容关系、交叉关系是从两个法条的外延关系上所作的归纳，特别关系、补充关系等则是从两个法条的内涵关系上所作的归纳”（张明楷：《刑法分则的解释原理》（下）（第二版），中国人民大学出版社2011年版，第701页）。
[12]参见[日]山口厚：《刑法总论》（第2版），有斐阁2007年版，第366页；张明楷：《刑法分则的解释原理》（下）（第二版），中国人民大学出版社2011年版，第683页；古加锦：《金融诈骗罪的罪数形态探析》，载《政治与法律》2014年第2期，第29页。
[13]张明楷：《犯罪之间的界限与竞合》，载《中国法学》2008年第4期，第87页。
[14]参见车浩：《强奸罪与嫖宿幼女罪的关系》，载《法学研究》2010年第2期，第146页以下；叶良芳：《法条何以会“竞合”:一个概念上的澄清》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2014年第1期，第102页；周铭川：《论犯罪之间的界限：与张明楷教授商榷》，载《交大法学》2013年第2期，第123页以下；周铭川：《法条竞合中特别法条和普通法条的关系探析》，载《中国刑事法杂志》2011年第3期，第20页以下；周铭川：《法条竞合中特别法条和普通法条的关系探析》，载《北方论丛》2011年第1期，第155页以下；王爱鲜：《论法条竞合的本质与理论定位》，载《东岳论丛》2012年第5期，第171页。
[15]黄荣坚：《基础刑法学》（下）（第三版），中国人民大学出版社2009年版，第588页。
[16]Vgl. V.Hassemer， Delictum， 1974， S. 83ff.， 85f. 转引自蔡圣伟：《论排他互斥的犯罪构成要件》，载《东吴法律学报》第21卷第4期（2010年），第101页。
[17]蔡圣伟：《刑法问题研究（一）》，台湾元照出版公司2008年版，第417页。另参见黄荣坚：《基础刑法学》（下）（第三版），中国人民大学出版社2009年版，第589-590页。
[18]蔡圣伟：《论排他互斥的犯罪构成要件》，载《东吴法律学报》第21卷第4期（2010年），第97页。
[19]蔡圣伟：《论排他互斥的犯罪构成要件》，载《东吴法律学报》第21卷第4期（2010年），第108-109页。
[20]参见蔡圣伟：《刑法问题研究》，台湾元照出版公司2008年版，第421页。
[21]蔡圣伟：《论排他互斥的犯罪构成要件》，载《东吴法律学报》第21卷第4期（2010年），第102页。
[22]参见阮齐林：《刑法学》（第三版），中国政法大学出版社2011年版，第494页。
[23]王强：《法条竞合特别关系及其处理》，载《法学研究》2012年第1期，第160页。
[24]参见周铭川：《论犯罪之间的界限：与张明楷教授商榷》，载《交大法学》2013年第2期，第127页。
[25]参见张明楷：《盗伐林木罪与盗窃罪的关系》，载《人民检察》2009年第3期，第16页。
[26]我国罪名不是法定的，故而完全可以认为刑法第234条规定了故意轻伤罪、故意重伤罪、伤害致死罪及残忍伤害罪。
[27]参见[日]山口厚：《刑法总论》（第2版），有斐阁2007年版，第379页；张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第436页。
[28]参见[日]西田典之：《刑法各论》（第六版），弘文堂2012年版，第185页；[日]大谷实：《刑法讲义各论》（新版第4版），成文堂2013年版，第248页；[日]前田雅英：《刑法各论讲义》（第5版），东京大学出版会2011年版，第313页。
[29]参见陈兴良：《法条竞合的学术演进：一个学术史的考察》，载《法律科学》2011年第4期，第66页以下；刘明祥：《嫖宿幼女行为适用法条新论》，载《法学》2012年第12期，第137页以下；周光权：《法条竞合的特别关系研究：兼与张明楷教授商榷》，载《中国法学》2010年第3期，第163页以下；车浩：《强奸罪与嫖宿幼女罪的关系》，载《法学研究》2010年第2期，第141-142页。
[30]参见陈子平：《刑法总论》（2008年增修版），中国人民大学出版社2009年版，第332页。
[31]参见[日]大谷实：《刑法讲义总论》（新版第4版），成文堂2012年版，第402页。
[32]参见黄荣坚：《基础刑法学》（上）（第三版），中国人民大学出版社2009年版，第297-298页；蔡圣伟：《论排他互斥的犯罪构成要件》，载《东吴法律学报》第21卷第4期（2010年），第97页以下。
[33]参见黄京平主编：《刑法学》（第二版），中国人民大学出版社2011年版，第378页。
[34]国内有学者将夺取罪与盗取罪看做同一概念（参见张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第849页；周光权：《刑法各论》（第二版），中国人民大学出版社2011年版，第81页；[日]山口厚：《刑法各论》（第2版），王昭武译，中国人民大学出版社2011年版，第198页），日本也有学者持这种观点（参见[日]松宫孝明：《刑法各论讲义》（第3版），成文堂2012年版，第180页）。但是，国外刑法理论通说还是认为，夺取罪是伴随占有转移即侵害他人占有的犯罪，是相对于不伴随占有转移的侵占罪而言的，而盗取罪是违反被害人的意思取得财物的犯罪，是相对于基于被害人有瑕疵的意思而交付处分财物的交付罪（即诈骗罪与恐吓罪）而言的。参见[日]西田典之：《刑法各论》（第六版），成文堂2012年版，第137页；[日]前田雅英：《刑法各论讲义》（第5版），东京大学出版会2011年版，第223页；[日]大谷实：《刑法讲义各论》（新版第3版），成文堂2009年版，第177页。
[35]参见[日]西田典之：《刑法各论》（第六版），弘文堂2012年版，第136-137页；[日]山口厚：《刑法各论》（第2版），有斐阁2010年版，第169-171页；[日]伊藤真：《刑法各论》（第4版），弘文堂2012年版，第109-110页。
[36]参见陈洪兵：《财产犯罪之间的界限与竞合研究》，中国政法大学出版社2014年版，第305页以下；张明楷：《犯罪之间的界限与竞合》，载《中国法学》2008年第4期，第89页以下。
[37]参见陈洪兵：《财产犯罪之间的界限与竞合》，载北大法律信息网组编：《专业源于热爱——北大法律信息网文粹（2013-2014）》，北京大学出版社2014年版，第37-38页。
[38]张明楷：《犯罪之间的界限与竞合》，载《中国法学》2008年第4期，第89页。
[39]参见陈洪兵：《盗窃罪与诈骗罪的关系》，载《湖南大学学报》（社会科学版）2013年第6期，第140页。
[40]参见陈洪兵：《贪污贿赂渎职罪解释论与判例研究》，中国政法大学出版社2015年版，第144页。
[41]参见四川省攀枝花市中级人民法院（2000）攀刑初字第59号刑事判决书。
[42]参见最高人民法院刑事审判第一、第二、第三、第四、第五庭编：《刑事审判参考》2005年第1辑，法律出版社2005年版，第51页。
[43]参见沈志先主编：《职务犯罪审判实务》，法律出版社2013年版，第108页。
[44]王作富主编：《刑法分则实务研究》（下）（第五版），中国方正出版社2013年版，第1618页。另参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第六版），北京大学出版社、高等教育出版社2014年版，第625页；阮齐林：《刑法学》（第三版），中国政法大学出版社2011年版，第690页，等等。
[45]参见陈洪兵：《贪污罪与挪用公款罪的界限与竞合》，载《中国海洋大学学报》（社会科学版）2015年第3期，第102页以下。
[46]张明楷：《刑法的私塾》，北京大学出版社2014年版，第22页。
[47]参见李文峰：《贪污贿赂犯罪认定实务与案例解析》，中国检察出版社2011年版，第196页。
[48]刘艳红主编：《刑法学》（下），北京大学出版社2014年版，第434页。
[49]参见黄荣坚：《基础刑法学》（上）（第三版），中国人民大学出版社2009年版，第297-298页
[50]参见2006年7月26日最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》
[51]过失与故意存在规范上的位阶关系，故意完全可以评价为过失，故意杀人完全可以评价为过失致人死亡。参见[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》，蔡桂生译，北京大学出版社2015年版，第495页。
[52]参见2008年6月25日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第七十二、七十三条。
[53]参见2010年5月7日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第十九、二十三条。
[54]参见2010年5月7日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第六十四、六十七、六十八条。
[55]张明楷：《刑法分则的解释原理》（上）（第二版），中国人民大学出版社2011年版，第267页。