新担保司法解释学习8、九民纪要规定的公司法定代表人越权担保效力被微调（汪兴平）
对于公司法定代表人越权担保的效力和责任，新担保司法解释对九民纪要的规定稍微进行了一些调整。
1、就法定代表人越权担保的效力，九民纪要第17条分相对人即债权人是善意还是恶意而有所不同，善意的，合同有效，恶意的，合同无效（“人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。”）新担保法司法解释第七条对于相对人恶意的，不再规定为无效，而是规定对公司不发生效力（“公司的法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定，超越权限代表公司与相对人订立担保合同，人民法院应当依照民法典第六十一条和第五百零四条等规定处理：。。。。。。（二）相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力”）。担保合同对公司不发生效力，也就是应该是不论担保合同是有效还是无效，还是处于其他效力状态，合同及其后果均与公司无关，但司法解释对此的理解并不完全如此，而是认为仅是担保对公司不发生效力，无效或其他后果并不等于与公司无关。
2、九民纪要规定的是法定代表人越权担保的合同是有效还是无效，新担保司法解释规定的是越权担保对公司是否发生效力。民法典第504条规定：“法人的法定代表人或者非法人组织的负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限外，该代表行为有效，订立的合同对法人或者非法人组织发生效力。”这一规则明确了法定代表人越权提供担保时，相对人的善意或者恶意的后果是，担保合同是否对公司发生效力，而不是担保合同是否有效，因此，新担保司法解释在这点上比九民纪要把握得要准确得多。对公司是否发生效力，就是代理行为或者代表行为，其后果是否归属于公司，与合同有效或无效无关，效力归属于公司的，有效也归属于公司，无效同样也应归属于公司，效力不归属于公司的，有效不应归属于公司，无效的后果与责任同样也不应由公司承受和承担。
3、虽然就法定代表人的越权担保，新担保司法解释就公 司对恶意相对人的担保合同的效力进行了微调，但结果实质上并未有变化，仍是相对人请求公司承担赔偿的，公司对恶意相对人承担合同无效的责任。（九民纪要第20条“担保合同无效，债权人请求公司承担担保责任的，人民法院不予支持，但可以按照担保法及有关司法解释关于担保无效的规定处理。”新担保司法解释第七条“相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力；相对人请求公司承担赔偿责任的，参照适用本解释第十七条的有关规定。”第十七条“主合同有效而第三人提供的担保合同无效，人民法院应当区分不同情形确定担保人的赔偿责任：（一）债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一；（二）担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任；（三）债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。 主合同无效导致第三人提供的担保合同无效，担保人无过错的，不承担赔偿责任；担保人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。” ）
对于担保合同对公司不发生效力，公司何以还可能要承担损失赔偿责任，而不是与公司无关，司法解释的起草者将其解释为“担保合同对公司不发生效力，公司不承担担保责任。”（注1）但并不等于公司不承担其他责任，对此，其论证如下：“民法典关于越权代表和表见代表的规定不同于民法典关于无权代理和表见代理的规定，参照民法典关于无权代理的规定认定公司不承担责任，仅由法定代表人承担责任的依据不足；考虑到公司也存在过错，此时公司对合同无效给相对人造成的损失也应当承担一定的赔偿责任。”（注1）公司的过错是什么，是选人用人（法定代表人）错误还是管理错误（对法定代表人的管理），还是两者兼而有之，解释起草者未作进一步的说明，依高圣平的观点：“这里的过错联系似乎过于遥远。唯一可能的解释是，维系《民商事审判会议纪要》不大合适的司法态度，以免给人以“朝令夕改”的印象。这本身就说明，《民商事审判会议纪要》比较轻率地改变2018年公司担保司法解释（稿）的解释论，值得商榷。”（注2）“只能说明最高人民法院还没有精准把握效果归属规则与效力判断规则之间的区别。”（注2）
同样是担保合同对公司不发生效力，非上市公司可能要承担过错责任，但新担保司法解释却规定上市公司不承担任何责任，第九条“相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，上市公司主张担保合同对其不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任的，人民法院应予支持。”司法解释的起草者对此的解读是“上市公司对外担保，不仅在效力认定上比一般封闭性公司要严格得多，在责任承担方面也有所不同：一般公司在担保合同对公司不发生效力情况下，虽不承担担保责任，但要承担一定的赔偿责任；而上市公司在担保合同对其不发生效力的情况下，不承担任何责任。”（注1）
4、法定代表人越权代表导致的担保合同对公司不生效力，新担保司法解释较之原担保法司法解释担保合同无效的责任也有微调，这就是相对于原担保法解释第7条的规定，起草者认为：“如果主合同有效而担保合同无效，则推定担保人有过错，因而仅须根据债权人有无过错来确定担保人的责任：债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任；债权人有过错的，担保人承担的责任不超过债务人不能清偿部分的1/2。”起草者认为，“原担保法解释第7条的规定存在以下不妥之处：一是在过错形态上，原解释推定担保人必定有过错与实际情况不符，如在债权人与债务人恶意串通骗取担保人提供担保的场合，就存在仅债权人一方有过错而担保人无过错的情形。二是在债权人无过错而担保人有过错的情况下，让担保人与债务人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任，缺乏理论和法律依据，因为在担保合同有效的情形下，担保人可能仅对债务人不能清偿的部分承担担保责任（如一般保证），而在担保合同无效的情形下，却要与债务人承担连带赔偿责任，从而可能导致轻重失衡，且在法律没有明确规定情况下，让担保人承担连带责任也缺乏依据。基于以上考虑，本解释在原解释基础上作了如下修改：一是增加规定了债权人有过错担保人无过错时，担保人不承担责任的规定；二是担保人有过错而债权人无过错时，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任，其性质属于补充责任而非原解释规定的连带赔偿责任。”九民纪要对此未作不同的规定，实际等于认同原担保法司法解释的规定（注1）
注1：林文学 杨永清 麻锦亮 吴光荣《关于适用民法典有关担保制度的解释》的理解和适用
注2：高圣平教授在《担保制度解释》研讨会上的发言