【建纬观点】发承包双方应注意合理设置新版《工程总承包合同示范文本》 “发包人供应材料设备”附件相关内容
上海市建纬律师事务所律师。一级造价师，毕业于北京大学力学系工程班，工学学士。曾在国土、住建、交通等政府部门工作多年，加入建纬后致力于建设工程诉讼和非诉讼业务，曾参与住建部和国家发改委《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》的起草工作以及国家发改委“政府投资项目事中事后监管制度研究”课题工作。
2020年12月9日，住房和城乡建设部、国家市场监督管理总局发布了《关于印发建设项目工程总承包合同（示范文本）的通知》（建市〔2020〕96号），该通知明确了《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）自2021年1月1日起执行。新版《工程总承包合同示范文本》的正式面世，为市场主体开展工程总承包项目提供了更加切实可行的交易依据，有利于指导市场主体依法依规、诚实信用地开展工程总承包建设活动，对促进我国建筑业的健康可持续发展具有重要的战略和现实意义。
仔细研读新版《工程总承包合同示范文本》，可以发现该文本在充分考虑到工程总承包项目特点的前提下，部分内容参考、借鉴了已经施行一段时间的2017版《施工合同示范文本》较为成熟、获得各方认可的内容，有关发包人供应材料设备的附件设置即是其中的一个典型：2017版《施工合同示范文本》的附件2为《发包人供应材料设备一览表》，具体细项数量11个，包括了“序号”、“材料”、“设备品种”、“规格型号”、“单位”、“数量”、“单价（元）”、“质量等级”、“供应时间”、“送达地点”、“备注”；新版《工程总承包合同示范文本》的附件2同样为《发包人供应材料设备一览表》，具体细项也与2017版《施工合同示范文本》保持了一致。但是，两者之间形式的相同并不意味着已经熟悉相关施工合同和模式的发承包双方在使用新版《工程总承包合同示范文本》时可以掉以轻心。实际上，工程总承包项目中因为发包人供应材料设备所引发的争议纠纷并不鲜见。
本案（案号：（2018）最高法民终1240号）为东辰控股集团有限公司（原审被告、反诉原告、上诉人，下称东辰控股公司）与中建安装工程有限公司（原审原告、反诉被告、被上诉人，下称中建安装公司）建设工程合同纠纷案。
2011年2月16日，东辰控股公司与中建安装公司签订合同，约定东辰控股公司将20万吨/年芳烃联合装置项目的设计、采购、施工总承包工作交中建安装公司实施，即设计、采购、施工（EPC）交钥匙总承包。合同签订后，中建安装公司于2011年5月27日开始施工，2013年8月项目开始生产试运行。
后发承包双方因工程款支付等事项引发纠纷争议，中建安装公司向一审法院起诉，请求判令东辰控股公司向中建安装公司支付拖欠的工程款76193352.25元、利息损失29097168.41元、延误付款赔偿金1575万元并承担全部诉讼费用。东辰控股公司向一审法院提起反诉，请求判令中建安装公司向东辰控股公司支付延误工期赔偿金1575万元、赔偿东辰控股公司逾期交工直接损失17529526.25元和工程逾期完工可得利益损失（待鉴定确定具体数额）并承担反诉费用。一审法院认为经审理后判决：一、东辰控股公司于判决生效之日起十日内向中建安装公司支付工程款65310997.24元及利息；二、驳回中建安装公司的其他诉讼请求；三、驳回东辰控股公司的反诉请求。
东辰控股公司不服一审判决，提起上诉。二审法院经审理后认为，东辰控股公司的上诉请求不能成立，应予驳回。本案最终驳回上诉，维持原判。其中，关于案涉工程是否存在竣工迟延问题，二审法院认为：案涉工程确实存在竣工迟延，关于竣工迟延的责任问题，由于东辰控股公司负责采购的三机组相关设备迟延进场，影响了工程进度等原因，导致东辰控股公司关于案涉工程逾期交工的原因完全在于中建安装公司的上诉理由。不能成立。因此，东辰控股公司关于中建安装公司应依照总承包合同约定承担逾期交工全部责任的上诉请求，二审法院不予支持。
从本案发包人反诉失败的情况来看，发承包双方尤其是发包人在工程总承包合同履约过程中须注意按照合同提供依约由己方提供的材料设备，如不能按时提供也应及时沟通达成书面补充协议，争取避免后续自身的责任和总包人的索赔。现实当中，发包人常基于各种原因要求己方提供部分材料设备，尤其是在化工等工业项目中，相关生产设备可能全部由发包人提供，这就需要发包人特别注意根据工程总承包合同相关条款及附件所约定的时间节点进行交付。然而实际情况千变万化，延期交付的情况时有发生，发包人在这种情况下应尽可能和总包人达成有关供应时间和工期方面的补充协议，避免后续的索赔等情况的发生，同时也有利于追究总包人工期延误等相关责任。而对于总包人而言，保留发包人材料设备延期提供的依据并及时提出索赔则是履约证据管理的重中之重。
前述案例发生时新版《工程总承包合同示范文本》尚未面世，当时行业内所广泛使用的示范文本是住房和城乡建设部和原国家工商行政管理总局联合制定的《建设项目工程总承包合同示范文本（试行）》（GF-2011-0216），该试行文本并未设置附件，对应于新版《工程总承包合同示范文本》的“发包人提供材料设备”，该试行文本采用的是“发包人提供的工程物资”的表述，具体通用条款为6.1.1：“发包人应依据5.2.3款第(3) 项设计文件规定的技术参数、技术条件、性能要求、使用要求和数量，负责组织工程物资（包括其备品备件、专用工具及厂商提交的技术文件）的采购，负责运抵现场，并对其需用量、质量检查结果和性能负责。由发包人负责提供的工程物资的类别、数量，在专用条款中列出。……”。可以很明显地发现，该试行文本对于发包人提供材料设备的约定中并未包含交付时间等关键要素，这也反映了当时行业内对于工程总承包模式仍处于探索的阶段，体现在前述案例中则是发包人在履约过程中对于时间节点的忽视。
在新版《工程总承包合同示范文本》中对试行文本的相关条款进行了修正和完善，专门设置了附件2《发包人供应材料设备一览表》，可以与通用合同条件、专用合同条件的对应条款配套适用。具体而言，如果发承包双方合意确定由发包人提供材料和工程设备的，则双方应根据通用合同条件6.2.1“发包人提供的材料和工程设备”等条款的约定在本附件中就材料和设备的规格型号、计量单位、数量、单价（元）、质量等级、供应时间、送达地点等作出明确的约定，并对材料和工程设备须专门指出的特殊或特别要求作出备注。具体应注意的细节包括：
1、对供应时间和送达地点的约定应配合违约条款的设置。除了规格型号、计量单位、数量、单价（元）、质量等级等材料和工程设备本身的情况，发承包双方对于发包人供应材料和工程设备的供应时间和送达地点也应在附件中作出明确约定，并且可以在专用合同条件中增加如果发包人未能按约履行应当承担的违约责任，以便本附件在合同履行过程中的实际执行。
2、对材料设备的规格、质量等要素的约定应符合法律法规对于安全质量的要求。发承包双方在本附件中所约定的材料和工程设备的规格型号、质量等级等应符合国家对于安全、质量等方面的相关要求及双方关于项目安全质量的专门约定。《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第23条即规定：“建设单位不得对工程总承包单位提出不符合建设工程安全生产法律、法规和强制性标准规定的要求，不得明示或者暗示工程总承包单位购买、租赁、使用不符合安全施工要求的安全防护用具、机械设备、施工机具及配件、消防设施和器材。”
3、对附件内容应在双方协议变更合同条件后进行及时调整或更新。发承包双方在使用新版《工程总承包合同示范文本》“发包人供应材料设备一览表”附件时还需建立附件与合同是一有机个整体的意识。由此，如果发承包双方依据合同协议书第二条“合同工期、”通用合同条件8.3“项目实施计划”8.4“项目进度计划”等条款对合同履行时间节点进行修改或依据合同协议书第三条“质量标准”等条款对工作质量标准进行调整的，需同时对本附件进行对应调整，以便本附件相关约定的实际执行，避免相关合同条款与本附件实质性内容不一致所导致的相关争议。
工程总承包模式在我国工程行业大规模推广的时间并不长，新版《工程总承包合同示范文本》的正式执行也才刚刚开始。因此，包括发承包双方在内的各参与方在使用附件2“发包人供应材料设备一览表”及对应合同条款时除了前述细节方面的注意点，还应立足工程总承包项目实施的现实情况，从风险防范角度的角度将以下主要四点纳入考虑范围：
1、发包人提供材料和设备的数量或种类与实际设计、施工等阶段的需求不匹配的风险。
工程总承包项目较为复杂，在合同实际履行过程中受现实情况变化的影响较大，如果发包人提供材料和设备的数量或种类与实际需求不匹配，无论是多、少或者型号不同等情况，均有可能会引起造价、工期的变化以及相应的纠纷争议。虽然住建部《工程总承包管理办法》第十五条第二款明确规定：“建设单位承担的风险主要包括：……（四）因建设单位原因产生的工程费用和工期的变化；……”，但现实情况中，建设单位限于本身的工程管理能力和技术力量较为薄弱，在供应材料或设备时很可能需要由工程总承包单位提供技术支持或进行确认，这就为后续的风险爆发和纠纷争议瞒下隐患。因此发承包双方有必要对此进行详细的约定。
2、发包人不能及时供应材料设备以及总包人怠于接收材料设备的风险。
现实情况中，部分发包人对建设工程行业、建筑材料和设备市场并不了解，但出于控制工程造价、管控工程质量等目的，利用自身在招标时的强势地位要求由己方提供材料和设备，最终在合同履约过程特别是施工过程中却出现了不能及时按质按量提供材料和设备的情况；而总包人由于发包人提供材料和设备可能影响到自身获取利润，则可能会出现怠于接收材料设备的情况。前述情况都可能会影响到项目的工期和造价，因此如果发包人决定自行提供材料设备，应考虑到后续能否及时按质按量提供及达不到要求后应如何处理，并详细约定承包人怠于接收材料设备的违约责任。
3、由发包人提供材料设备引发质量安全纠纷或保修问题的风险。
如果未由发包人提供材料设备，在发生与材料设备相关的安全质量纠纷或保修问题时，总包人将不能以“甲供材料设备出现问题”作为理由要求发包人承担责任或支付费用。但是一旦工程项目中存在发包人提供材料设备的情况，总包人提出“甲供材料设备出现问题”作为理由的可能性将大大增加，而此后的责任认定和随之而来的诉争和鉴定会消耗发承包双方的相当精力。因此建议如果发包人的专业力量不能对工程总承包项目进行有效管控，可以通过工程管理单位或者全过程工程咨询单位控制提供材料设备过程当中的风险。
4、发包人提供材料设备数量有剩余需要返还的风险。
虽然在工程总承包项目中发承包双方会根据测算结果在附件及对应条款中明确发包人提供材料设备的数量，但在实施过程中材料设备有剩余的情况仍然是很可能发生的，相较于设备，材料出现剩余的情况更多。剩余材料应如何处理，发承包双方的出发点不同，所采取的方式也可能不同。对此，目前法院的主流裁判裁判观点认为：如果案涉工程的部分材料设备是由发包方采购提供，发承包双方应对承包方实际领取和实际使用的材料设备数量进行据实结算，承包方应将多领取的材料设备退还给发包方，无法退还的情况下应当按照量差与合同约定单价计算损失赔偿给发包方（具体可参考广东省广州市中级人民法院(2015)穗中法民五终字第2881号民事判决书）。由此，发承包双方还可以在供应时间和单价等本附件细项的基础上约定退还多余材料设备的时间和不能退还的赔偿计价方式。
新版《工程总承包合同示范文本》附件2《发包人供应材料设备一览表》及对应合同条款仅仅是该文本当中的一小部分，但这一小部分对于发承包双方在内的各方即有如此之多的关注点。“管中窥豹，可见一斑”，如果能够在实践应用过程中继续加大对新版《工程总承包合同示范文本》的分析和思考，其在规范市场操作、防范法律风险、服务工程总承包项目等方面必将发挥更大的作用。