刑法第236条修正“性侵幼女”条款的适用初解｜至正研究
5天前
张华，上海市第二中级人民法院未成年人与家事案件综合审判庭未成年人犯罪案件审判团队审判长。
祝丽娟，上海市第二中级人民法院未成年人与家事案件综合审判庭未成年人犯罪案件审判团队法官助理。
——修正案涉儿童条款解读之一
内容提要：《刑法修正案(11)》对涉性侵未成年人条款进行了修改，其中增设了“奸淫不满十周岁的幼女或者造成幼女伤害的”为《中华人民共和国刑法》第236条第三款第五项，行为人与不满十周岁的幼女发生性关系，只要事后查证幼女确系未满十周岁，应推定行为人明知，应当判处十年以上有期徒刑，此外，该项规定中造成幼女 “伤害”应理解为轻伤以上。另，结合幼女所处的特殊年龄阶段考虑，奸淫幼女致其怀孕的严重性可与强奸罪的其他加重处罚情节相当，应当纳入该条第六项中的“造成其他严重后果”考量。此外，《刑法修正案(11)》增设了负有照护职责人员性侵罪，对该条文中“情节恶劣”的理解，可比照强奸罪条款中的规定，从被害人人数、受侵害次数等方面进行考量。
《刑法修正案(11)》已于2021年3月1日正式实施。其中，《刑法修正案(11)》第26条、第27条对《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第236条进行了修正，对刑事责任最低年龄的修改和性侵犯罪规定的增加则是修正案第二次讨论稿里出现的，业经三稿并终审，这一定程度上回应了社会的关切。笔者结合司法实务，对修正后的《刑法》第236条若干款项作一解读，以求教于大家。
一、关于《刑法修正案(11)》增设“奸淫不满十周岁的幼女或者造成幼女伤害的”作为刑法第236条第3款第5项
奸淫已满12周岁不满14周岁的幼女主观上要有明知要求，即“知道或者应当知道”，如果不明知，则不构成奸淫幼女行为。事实上，如果行为人采用暴力或暴力相威胁的手段，则无需查证其主观上是否明知，因该行为已具备强奸罪的特征，直接定罪即可。另一种情况，根据以往的司法解释以及后来的2014年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵未成年人犯罪的意见》(以下简称《性侵儿童意见》)第19条第2款规定，对不满12周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。所以遇此情形，根据常识我们自然就可以推导，以实际查证的被害女孩的户籍身份信息确定。那么同样道理，依据举轻以明重的规则，如果实际查证被害幼女的年龄不满10周岁的，即可适用此项加重条款，依法在有期徒刑十年以上判处。
客观上无论采取何种行为，只要与不满10周岁被害女孩发生性关系的即成立既遂。1984年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理强奸案件中具体应用法律若干问题的解答》(以下简称《解答》)规定，与不满14周岁的幼女发生性关系，只要双方的生殖器官相接触，即应视为强奸既遂，但与直接奸入的相比，对前者可以酌情从轻处罚。虽然2013年司法解释清理时该《解答》被废止，但废止的理由是规定年代久远，刑法有了新规定，而不是说原来一贯坚持的既遂标准要改变。考虑到不满10周岁幼女年龄更幼小，更需特别保护，所以，即使没有奸入，笔者认为，也可以考虑不予酌情从轻处罚。
未满14周岁的幼女智力和身心尚未发育成熟，没有性行为同意权，即使同意，法律也应视为无效的。能够做出“自由而知情”的年龄，年满14周岁是较为合理的范畴。
只要是未满14周岁的幼女，被造成伤害的，都应在10年以上科处。这里伤害的认定标准，值得商榷是轻微伤还是轻伤。根据2014年1月实施的最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《人体损伤程度鉴定标准》规定，轻伤是指使人肢体或者容貌损害，听觉、视觉或者其他器官功能部分障碍或者其他对于人身健康有中度伤害的损伤，包括轻伤一级和轻伤二级。而轻微伤则是各种致伤因素所致的原发性损伤、造成组织器官结构轻微损害或者轻微功能障碍。涉及性侵的具体侵害部位主要是盆部及会阴，会有阴道撕裂伤，参照规定的解释就是会阴及阴道撕裂Ⅰ度：会阴部粘膜、唇系带、前庭粘膜、阴道粘膜等处有撕裂，但未累及肌层及筋膜。如果是会阴及阴道撕裂Ⅱ度、Ⅲ度，则是重伤了。结合该条第6项的理解，笔者认为应该理解为至少是轻伤。当然，强奸幼女犯罪，不仅限于会阴部等其他身体部位的损伤，还包括精神方面的伤害。因为，新增设的第5项是加重条款，法定刑相对较重，同时，根据《性侵儿童意见》第25条第6项的规定，对未成年被害人造成轻伤的，更要严厉惩处。其实说的就是这个意思。
但有个问题必须注意，刑法修正案增设这第5项，意在加重打击性侵儿童犯罪，但同时刑法第236条第6项规定的重伤与第5项处在同一法定刑起点，则就需要注意两者适用时平衡。如仅造成一名轻伤的，宜在10年至11年徒刑范围内处理，不能“一跃而上”，如果数个轻伤的，不受此限。再则，轻伤有一级、二级；重伤也有一级、二级、三级之分，总之，量刑有个协调与平衡。
二、关于《刑法》第236条第3款第6项“致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的”
《刑法》第236条第3款第6项“致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。”内容虽没有改动，但由于1984司法解释的取消，对此内涵仍存不同理解，故需要厘清。
司法实践中，如何认定“其他严重后果”，1979年《刑法》第139条规定强奸、奸淫幼女“情节特别严重的或者致人重伤、死亡的”处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。那么何为“致人重伤、死亡”以及“情节特别严重”呢？对此，《解答》第4条明确解释:“强奸致人重伤、死亡是指强奸、奸淫幼女导致被害人性器官严重损伤或者造成其他严重伤害,甚至当场死亡或者经治疗无效死亡的。因强奸妇女或者奸淫幼女引起被害人自杀、精神失常以及其他严重后果的，属于情节特别严重之一”。1997年《刑法》第236条第3款对此细化规定为强奸、奸淫幼女有下列情形之一的处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：“……(五)致被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的”。可见,现行刑法关于强奸罪的修改,吸收、采纳了《解答》的有关规定。追溯上述立法精神，所谓因强奸“造成其他严重后果”，除包括因强奸妇女或者奸淫幼女引起被害人自杀或者精神失常这两种常见的情形外，还应包括因强奸妇女或者奸淫幼女造成被害人怀孕分娩或堕胎等其他严重危害被害妇女或幼女身心健康的严重后果。但目前实务中，对于奸淫幼女致使其怀孕，是否可以认定为“其他严重后果”，理解和掌握不尽一致，存在两种观点：第一、在强奸未成年人致其怀孕的严重后果基础上，结合行为人的其他情节，诸如利用其特殊地位、多次实施奸淫、使用暴力奸淫等，将行为人的强奸行为评价为“情节恶劣”，从而适用加重处罚规定。这一观点实际上排除了对“其他严重后果”的适用。第二、无论有无其他情节，“奸淫幼女致其怀孕”本身可以评价为“其他严重后果”，并加重处罚。
笔者支持第二种观点，结合幼女所处的特殊年龄阶段考虑，奸淫幼女致其怀孕的严重性并不亚于强奸罪的其他加重处罚情节，应将其纳入“其他严重后果”考量。理由有四：
第一，该行为所致后果严重，未满十四周岁的幼女正处于特殊的年龄阶段，其生理、心理均尚未发育或者发育不完全，奸淫行为本身对其就造成了与成年被害女性相比更大的伤害，在致被害人怀孕的场合，无论处于怀孕的哪个阶段，引产或分娩对于一个未满十四岁的女孩生理以及精神上都是巨大的创伤，甚至会影响其终生幸福，并引发一系列社会问题。
第二，怀孕并非强奸的自然附随结果，行为人对此是有能力采取措施予以避免的，退一万步说，在可以避免的情况下，没有采取任何措施放任该损害结果的发生，反映了行为人更大的主观恶性和人身危险性。
第三，既然强奸罪的构成是以使用暴力或者胁迫为客观要件，那么在实施强奸过程中，就可能会给被害幼女造成伤害或者死亡等后果，它已包括在强奸犯罪行为之中，所以，造成被害幼女怀孕也是一个结果加重，而非行为人在强奸过程中手段或情节的恶劣问题，结果与情节两者不能混淆。
第四，我国澳门地区刑法典关于强奸罪的规定可以为此提供借鉴。澳门刑法典第170条是对强奸罪加重处罚的规定，其中第三项“如第150条至162条、第160条至169条所叙述之行为，引致被害人怀孕、身体完整性受严重侵害、患后天性免疫力缺乏症、自杀或死亡，则上述各条所规定之刑罚，其最低及最高限度均加重二分之一。”
可以看出，强奸致被害人怀孕与致人重伤、死亡、自杀等结果的严重性程度是相当的，换言之，置于我国刑法语境中，奸淫幼女致其怀孕应当被解释为“其他严重后果”并适用加重处罚规定。值得注意的是，将奸淫幼女致使被害人怀孕作为强奸罪的“其他严重后果”并适用加重处罚规定，与案件中其他情节的适用并不冲突，法院在量刑时亦要对案件的其他情节一并考量。
同样，目前司法实务中，强奸幼女致其自杀，是否属于“其他严重后果”，也颇多争议。实践中有两种截然不同的观点：
第一种观点认为，《刑法》第236条第3款规定强奸罪的加重情节，其中第6项完整表述为“致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的”，从法条设定来讲“致使被害人重伤、死亡”与“造成其他严重后果”之间应是并列关系，即“造成其他严重后果”的危害程度应与“致使被害人重伤、死亡”相当。而被害人自杀行为系其受到强奸伤害后的附随后果，自杀所带来的后果因抢救是否及时、自杀采取的方式手段等不同，存在较大差异，可能带来被害人轻微伤、轻伤、重伤和死亡等不同后果，与致使被害人重伤或死亡的危害程度显然不是等同关系。因此，不能简单地将强奸致被害人自杀包含在造成其他严重后果之内。
第二种观点认为，强奸幼女导致被害人采用足以致人死亡方法进行自杀的，应当认定为其他严重后果。
笔者同意第二种观点，首先，从立法渊源以及立法精神看，因强奸“造成其他严重后果”，应当包括因强奸妇女引起被害人自杀或者精神失常等严重情形，并与“致使被害人重伤、死亡”的危害后果大致相当，且刑法对重伤与死亡的刑罚配置亦非完全等同。其次，刑法第236条第3款第6项规定的“致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的”是一个结果加重情节，法条设置系相对确定的法定刑，即“处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”，即有十年至十五年有期徒刑、无期徒刑、死刑抑或死缓以及限制减刑等，在刑法规范中同样能够找到相似的立法例，如《刑法》第263条抢劫罪等等，故而，司法适用时可以根据具体案情，在十年至十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑范围内，选择适当的刑罚。
此外，在刑法修正案对性侵未成年人规定收紧并从重的背景下，笔者认为，上述理解更是返璞归真。
三、刑法修正案(11)第二十七条规定的理解适用
在《刑法》第236条后增加一条，作为第236条之一：对已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，与该未成年女性发生性关系的，处三年以下有期徒刑；情节恶劣的，处三年以上十年以下有期徒刑。有前款行为，同时又构成本法第二百三十六条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
强奸妇女罪，是指违背了妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女性交的行为。传统的刑法理论上，就有利用教养关系、从属关系、职务权力以及使女性处于孤立无援的环境条件进行挟持、迫害等等，迫使妇女忍辱屈从、不敢反抗，这是强奸犯罪中“胁迫”的一种形式。《解答》就强奸犯罪中的“胁迫手段”作了进一步阐释：胁迫是指犯罪分子对被害妇女威胁、恫吓，达到精神上的强制的手段。如：扬言行凶报复、揭发隐私、加害亲属等相威胁，利用迷信进行恐吓、欺骗，利用教养关系、从属关系、职权以及孤立无援的环境条件，进行挟制、迫害等，迫使女性忍辱屈从，不敢抗拒。如果行为人利用其与被害女性之间特定的关系，迫使就范，如养(生)父以虐待、克扣生活费迫使养(生)女容忍其奸淫的；或者行为人利用职权，乘人之危，奸淫女性的，应构成强奸罪。当然也有例外，实践中，要把利用特定关系和利用职权强奸妇女同基于互相利用发生性行为区别开来。对利用教养关系、从属关系，或者利用职权与妇女发生性行为的，不能一概视为强奸，要作具体性质分析，故而，行为人利用职权引诱女方，女方基于互相利用与之发生性行为的，不应定为强奸罪。笔者认为，这一例外是针对成年人而言的，未成年人未必能参照。《性侵儿童意见》进一步明确规定：对未成年人负有特殊职责的人员、与未成年人有共同家庭生活关系的人员、国家工作人员或者冒充国家工作人员，实施强奸、猥亵犯罪的，更要依法从严惩处。尽管上述诸多规定，对打击性侵未成年人犯罪起到积极的作用，但法网依然存有疏漏之处。譬如，一名男子“收养”一名未满14周岁的女孩，双方形成教养的特定关系，该男子等待该女孩年龄满14周岁以后，物质利诱而与其发生性关系的，是否就构成强奸罪会有争议。坦白地说，从以往的法律规定来看，确实对已满14周岁不满16周岁女孩的司法保护出现真空地带，而行为人亦容易逃避法律责任。实践中，确实存在负有特殊职责的不良之徒，对已满14周岁的未成年女孩诱奸，由于这一年龄段的女孩心智发育趋于成熟，但尚不完全等同于成年人，而对行为人来说，恰恰利用了这一可利用的弱点，使得其胁迫手段不明显，但其性侵行为直接侵犯这一年龄段未成年被害女孩的身心健康。
有鉴于此，为延伸保护未成年人的身心健康，使其不受侵犯。《刑法修正案(11)》增设了第27条，即对已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，与该未成年女性发生性关系的，就应受刑事处罚。
从法条文义理解：其一，行为人应该是负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，只要与已满14周岁不满16周岁、与特殊职责有关联的未成年女性发生性关系的，即构成犯罪。被害女孩自愿与否并不影响罪名成立。
其二，对行为人来说，由于负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责，这种特殊职责决定着行为人对女孩的年龄是明知的，故而对与特殊职责有关联的未成年女孩是否处在已满14周岁不满16周岁这一年龄段，就应按推定认定，即以实际查证的未成年被害女孩年龄确定。
其三，如何认定“情节恶劣”，由于是新增设的罪状，尚需司法实践经验的积累总结。笔者认为，可比照刑法同条规定的“情节恶劣”认定，可是《刑法》第236条第3款第1项也无具体规定，参酌已有的司法实践，至少以下几种情形可以考虑：1.具有上列行为，被害女孩两名以上的。因为，最高人民检察院指导案例第42号，经最高人民法院再审改判的齐某强奸、猥亵儿童案，其中齐某多次奸淫两名未满12岁幼女的，就被认定为奸淫幼女“情节恶劣”，其中，两人以上就有个相当性。2.长期并多次对一名被害女孩实施的。一般来说，多次即指行为人实施了三次以上犯罪行为，而长期则要求行为人在某段时间内连续实施，且实施犯罪的时间较长，不单单是多次，即使这次修正的猥亵儿童罪中也仅将多次作为加重情节。如何界定长期，可结合案件具体情况具体判断。长期多次对同一名被害人实施，对被害人身心会造成极大的伤害，甚至会影响被害人终生，危害程度较一般更为恶劣，将其列为情节恶劣较为合理。3.因性侵的前科劣迹受到处理的。当然，“情节恶劣”包括但不限于上述三种情形。
其四，关于该条罪状的罪名。这次新增的罪状弥补性侵犯罪于成年人与未成年人之间模糊地带的漏洞，其犯罪构成介乎强奸与奸淫幼女之间，且法定刑配置也与《刑法》第236条不同，故不能直接套用强奸罪名。笔者认为，根据罪状表述，同时，参考他国和地区的同种犯罪的法律规定，可从这三方面理解：1.既然作为《刑法》第236条之一，可表述为准强奸妇女罪；2.从行为性质看，可考虑定利用特殊职责奸淫罪；3.从手段特点考虑，可定为诱奸罪。具体罪名要由最高院和最高检确定。
该条之一还有第2款规定，即：有前款行为，同时又构成本法第236条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。这条很明确，就是法条竞合或称法规竞合。刑法理论上的法条竞合是指行为人实施一个犯罪行为同时触犯数个在犯罪构成上具有包容(完全的或部分的)关系的刑法规范，但只适用其中一个刑法规范的情况。法条竞合时适用法律的原则是：特别法优于普通法；重法优于轻法。所以，就一个行为人而言，有前款行为的情况下，同时又构成《刑法》第236条规定的，如果针对的被害人是一名女孩，那就是《刑法》第236条之一所述的情形；但也很可能既有第236条之一的前款单一情形，也有可能既有上述前款的情形，又有前后两款结合的情形，这种情况一定是发生在两名以上被害女孩的，那么就有可能存在两罪并罚的问题，即《刑法》第236条之一规定的新罪名与刑法第236条强奸罪两罪并罚。