一个行为是否具有违法性，在行政、刑事和民事案件中判断标准不同

很久都没有提起笔来写东西了，一方面，可能是因为最近的疫情防控工作比较累，再加上自己采用的更是曾国藩的那种“结硬寨、打呆仗”的工作方法，身体也有些吃不些，健康状况开始也预警了，只得放下一些前期的想法，特别是一直都要给成县智广建材公司驾驶员工写的盲区文章，只能再推迟一下，将更多的时间留在休息恢复上；另一方面，也可能是自己近一段时期的思想比较迷茫，导致自己在写文章上有些懈怠，不过，木林一直都没有停止对法律的学习，依然在懵懂中完成了对杨立新教授编著的民法典侵权责任编的初步学习。

侵权责任法的学习，并不是看完多少法条、读完几本书就能实现的，更多的在于对法条精神的理解，对于法理基础薄弱的我来讲，还需要自己以后下更多的功夫进行学习和理解。

在学习杨立新教授文章的过程中，无意中想到了这个问题：我们平常对一个人所说的你这种行为违法了，到底应该怎么来理解？

之前，经常在影视剧中，甚至于历史书中看到，评判一个的人行为是否违法的标准是看其是否与官府的文件和官员的意志是否相符，这就是所谓的违反王法；与宗族的戒律以及宗长的意志是否相符，这些所谓的违反家法。这种观点在特定的历史条件下，是正确的。战国时的魏国最先将法律公布于众，但普通民众依然不会知晓和关注，后来，作为依法治国模范的秦国，就是由官吏来向人们宣讲法律，并通过官吏将皇帝官府的意志传达给了民众，成为了口口相传的王法。随着历史的进步发展，成文法律逐渐被我们所接受，平常老百姓也很容易地看到、接触到了成文的法律条文。慢慢地，我们大家所认为的违法行为，就是违反了法律条文的明确规定。

学习了一段时间法律之后，我的想法是，一个人的某种行为是否属于违法行为，应该是违反国家现行有效的法律法规的行为！甚至于在很长一段时间，我都在顽固地坚持着这种不成熟的想法。

这种想法看起来很正确，但确实又很片面、肤浅！

原因在于，没有将一个人的行为在行政、刑事和民事范围内进行区分。

一是，在刑事犯罪领域，判断一个人的行为是否属于违法行为，必须得违反了且只能惟一是现行有效的刑法典中所明确规定的条文，并符合相关犯罪构成要件，且必须得按照刑事诉讼法所规定的法定程序能够进行追究的行为。

当然了，在刑事领域，不认为是犯罪的行为，只是法律上的不被认为且不予以刑事追究的违法行为，但却是事实上的违法犯罪行为。

违反刑法以外的其他法律的规定，但不符合刑法中犯罪构成要件的行为，在刑事领域，依然不能被称之为违法行为。

二是，在行政法领域，判断一个人的行为是否属于违法行为，此时法的范围就相对来说比较广泛，包括宪法、法律、法规和规章，也包括不与上位法律规范冲突的行政规范性文件（也就是平常所说的红头文件），且必须是现行有效的。

只是，此时，应该将执法人员和相对人进行区分，普通老百姓，只要遵守实体成文法的规定即可；而执法人员，在遵守实体法的同时，还得遵守程序法的规定，违法程序执法，依然属于违法行为。

三是，在民事领域，判断一个人的行为是否属于违法行为，并只是看民事法律中的明文规定，更要看其是否违反了每个人都应当承担的法定义务，甚至于是否违背了公序良俗。

杨立新教授认为，主要从以下三个方面来进行：

首先，看其行为是不是违反了现行有效的成文法律中明文禁止的规定。

这种判断方法在刑事、行政和民事领域通用。

其次，对于没有违反现行有效的成文法律中禁止性规定的行为，另一个判断标准其是否违反了每个人所具有的法定义务。

比如，任何人都不享有自己的人身权，这是绝对性质的权利，其他任何人都是其义务主体，都负有不得侵害的法定义务，违背了这个法定义务的行为，在民事中也都是违法行为。

再次，对于前两项都不能判断的，还应该看其行为是不是违背了公序良俗并加害于他人。

关于公序良俗，杨立新教授认为，它包括两个方面，一个是公共秩序，一个是善良风俗。

公共秩序，是以秩序维护为核心，它又包括两个方面，一是社会的政治秩序，是指保护社会主要组织即国家及家庭的公共秩序；二是社会的经济秩序，是指调整当事人之间的契约关系，对经济自由予以适当的限制。

善良风俗，是以道德要求为核心，是指为社会、国家的存在和发展所必要的一般道德，是特定社会所尊重的起码人伦理要求，其最大功效在于它能够填补法律漏洞，包含法官自由裁量的因素，具有极大的灵活性，因此能够处理现代社会民事活动中出现的各种问题，在保护公共利益和社会伦理道德、协调各种利益闺冲突、维护社会正义等方面发挥极大的作用。

文章中观点不正确的地方，敬请批评指正！

备注：杨立新教授的观点来源于《中华人民共和国民法典释义案例评注侵权责任编》，第252-23页；《民法六讲》2017年版，第117页。