确定外观设计保护范围的方法

专利侵权诉讼实务教程 第18期

作者：大岭

2  外观设计专利保护范围的确定

2.1 外观设计的基本概念

2.2 外观设计的保护范围

2.1.1.  确定外观设计保护范围的主体

确定外观设计保护范围的原则、证据规则等一般性要求，与权利要解释的相应要求是相通的，例如，同样需要遵循专利权有效原则、公平原则，应当优先采用“内部证据”的“先内后外”证据规则等，在此不再赘述。

需要注意的是，确定外观设计保护范围的主体应当是“一般消费者”。一般消费者也是一种假设的“人”。如同确定发明、实用新型保护范围的主体应当是“本领域的技术人员”一样，法律拟定“一般消费者”这个判断主体，是为了使得判断标准更加客观和统一。专利审查指南第四部分第五章规定，不同种类产品，具有不同的消费群体，因而，也对应不同的“一般消费者”。某类产品的一般消费者应当具备以下特点：

（１）对涉案专利申请日之前相同种类或者相近种类产品的外观设计及其常用设计手法具有常识性的了解。例如，对于汽车，其一般消费者应当对市场上销售的汽车以及诸如大众媒体中常见的汽车广告中所披露的信息等有所了解。

（２）对外观设计产品之间在形状、图案以及色彩上的区别具有一定的分辨力，但不会注意到产品的形状、图案以及色彩的微小变化。

可见，一般消费者既不是产品的设计人员，也不是日常生活中的普通消费者，不能用某一类具体的人员指代“一般消费者”。一般消费者对现有设计和常用的设计手法具有常识性的了解，因此，一般消费者的知识水平与现有设计的状况相关。一般消费者具备基本的辨别外观设计各要素的能力，但是，会忽略极为常见的或细微的设计内容。

外观设计的保护范围，就是一般消费者基于外观设计图片或者照片，结合简要说明的解释而确定的内容。例如，如果依据一般消费者的认知能力，根据外观设计图片或者照片可推定产品必然具有其他变化状态，则该其他变化状态的外观设计也应被视为外观设计的保护范围。

2.1.2.  确定外观设计保护范围的一般方法

专利法第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。确定外观设计的保护范围，主要考虑以下三方面的内容：

第一，产品的图片或者照片。

外观设计的图片或者照片是确定保护范围的依据。《北高专利侵权判定指南》第65条还明确指出，当事人在诉讼中提供的专利产品实物可作为帮助理解外观设计的参考，但不能作为确定外观设计保护范围的依据。

确定外观设计专利权的保护范围时，应以外观设计各个视图（正投影视图、立体图、展开图、剖视图、剖面图、放大图以及变化状态图等）确定外观设计的形状、图案或色彩内容。如同之前所强调的，参考图一般不能用于确定外观设计的保护范围。

因为外观设计保护的是产品给一般消费者带来的视觉感受，因此，在确定外观设计保护范围时，只能通过视觉进行直接观察，不能借助放大镜、显微镜、化学分析等其他工具或者手段。同理，一般消费者从图片或照片中不能观察到的产品内部结构，产品的功能效果等，不属于专利权的保护范围。

产品的外观设计通常会包括商标等图形、产品说明中的文字、数字等内容。但是，需要注意的是上述文字、数字的字音或字义不属于外观设计的保护范围，仅将其视作图案考虑。

按照外观设计三要素的不同组合，可构成六种类型的外观设计：（1）单纯产品形状的外观设计；（2）单纯产品图案的外观设计；（3）产品形状和图案结合的外观设计；（4）产品的形状和色彩结合的外观设计；（5）产品的图案和色彩结合的外观设计；（6）产品的形状、图案和色彩三者结合的外观设计。

在仅以部分要素限定其保护范围的情况下，其余要素在确定保护范围时不予考虑。例如，对于没有请求保护色彩的外观设计，在确定涉案专利的保护范围时，对于色彩这一要素不予考虑。即使其视图中表示有色彩，色彩也不属于专利权的保护范围。但是，如果颜色深浅不同构成图案，则应当将其视为图案加以考虑。

如下图所表示的外观设计，产品名称是台灯（兔子），其并未请求保护色彩，因而，确定该外观设计的保护范围时，色彩对保护范围不构成限制。但是，由左视图可见，由于产品颜色不同，在产品侧面形成了一条分界线，该分界线构成产品表面的图案，属于外观设计保护的内容。

主视图                    左视图

对于外表使用透明材料的产品，如果通过人的视觉能观察到透明部分内部的形状、图案和色彩，则上述内容属于产品外观设计的一部分，在确定其保护范围时应当予以考虑。

如下图所示外观设计，产品名称为摩托车后尾灯，因灯罩透明而示出的可以直接观察到的内部结构也属于其外观设计的一部分。

专利法第27条第2款规定，申请人提交的有关图片或者照片应当清楚地显示要求专利保护的产品的外观设计。但是，外观设计的图片和照片有时难免存在一些缺陷。如果该缺陷已经严重到无法确定外观设计的保护范围，那么，侵权诉讼的相关当事人可以通过专利无效程序来确定专利的效力。但是，如果图片或者照片只是存在一些明显的错误，或一些局部细小的瑕疵，一般消费者可以基于其他视图唯一确定正确的内容，那么，应当根据上述唯一确定的内容认定专利的保护范围。对于图片绘制或者照片拍摄不规范或者难以避免引入的一些明显不属于外观设计的内容，例如图片中的标记，照片中的反光、阴影，因为摄影导致的透视效果等，也应当从专利保护范围中予以剔除。

第二，简要说明。

与发明、实用新型的说明书需要完整、充分公开发明创造的内容，为权利要求提供支持不同，外观设计的简要说明只用于为图片或照片做必要的注解，帮助理解图片或照片保护的产品和设计方案，专利保护的内容是由图片或者照片本身公开的。当简要说明与图片或者照片相矛盾时，以图片或者照片显示的内容为准。

但是，简要说明也并非可有可无，这是因为有些设计内容仅依靠图片或者照片不能或者不便于进行说明，仍然需要用文字加以明确。因此，简要说明是外观设计专利文件必须具备的内容，确定外观设计的保护范围，除应当根据外观设计专利的图片或者照片进行确定外，还应当结合简要说明加以确定。

简要说明对外观设计保护范围的影响主要包括：（1）确定产品的名称和用途，进而确定产品的种类；（2）明确是否请求保护色彩；（3）平面产品单元图案两方连续或者四方连续等无限定边界的情况，细长物品长度采用省略画法的情况；（4）视图省略的情况。因与已经提交的视图相同或对称而省略的视图，等同于提交了该视图，而因使用中不可见而省略的视图（例如大型设备“省略仰视图”），对外观设计专利的保护范围没有影响；（5）对于图形用户界面的产品外观设计，必要时需要说明图形用户界面在产品中的区域、人机交互方式以及变化过程。

但是，简要说明中的设计要点、指定的最能表明设计要点的图片或者照片、指定的多项相似外观设计的基本设计等内容，只是专利权人主观的想法，是为了方便专利审查而提供的信息，在专利侵权程序中，只作为参考，一般对外观设计的保护范围不产生影响。

第三，整体观察。

《北高专利侵权判定指南》第66条第1款规定确定外观设计保护范围的整体比对原则。在确定外观设计保护范围时，应当综合考虑授权公告中表示该外观设计的图片或者照片所显示的形状、图案、色彩等全部设计要素所构成的完整的设计内容，图片或者照片中每个视图所显示的所有设计特征均应予以考虑，不能仅考虑部分设计特征而忽略其他设计特征。

外观设计为产品整体的外观设计，其形状、图案和色彩等设计要素相互结合，给人以一种整体的视觉感受。因而，确定外观设计的保护范围时，也要注意不要割裂外观设计的整体视觉效果，实际上，单独的设计要素或设计特征往往也难以单独抽离出来，它们之间的界限往往并不清晰。

因此，确定外观设计的保护范围以及侵权判定的过程，可以与电影拍摄的技法相类比，既要有近景镜头，可以识别出外观设计的设计要点，做细微的观察和比对，但是，最后一定要拉出一个远景镜头，呈现出完整的图片或者照片，将各个设计要素放置在图片或者照片整体中，考虑各个设计特征给整体视觉效果带来的影响，确定外观设计的整体观感。

2.1.4.  案例分析

对于确定外观设计保护范围的一般方法，通过以下案例进行说明。

案例名称：北京华捷盛机电设备有限公司与鼎盛门控科技有限公司侵害外观设计专利权纠纷案

案号：（2018）最高法民再8号

案例来源：最高人民法院知识产权案件年度报告（2018）

裁判要旨：外观设计的简要说明对于外观设计专利权的保护范围具有解释作用。在不考虑使用状态参考图对外观设计专利权保护范围的影响，会与外观设计的简要说明发生明显抵触的情况下，人民法院在确定外观设计专利权的保护范围时应当考虑使用状态参考图。

涉案专利为名称为'电动伸缩门(欧雷克斯豪华型I)'的外观设计专利。

授权公告的涉案外观设计专利包括主视图、后视图、左视图、右视图、立体图

以及使用状态参考图1和使用状态参考图2，

其简要说明记载：

'1.本外观设计仰视图在正常状态及使用状态均不可见，故省略。2.本外观设计俯视图在正常状态不可见，故省略。'

本案的特殊之处为，照片仅显示了伸缩门收缩的状态，只有使用状态参考图才显示了伸缩门打开的情况。

被诉侵权产品为被诉侵权人公司网站上许诺销售的两款产品（'领航4号LH-004''领航1号(LH001)'）的照片，该照片显示的是伸缩门打开的情况。

（以下图片来源于网络，并非被诉侵权产品）

因此， 本案疑问重重：该如何通过收缩的伸缩门的照片来确定外观设计的保护范围呢？使用状态参考图能否用来确定外观设计的保护范围呢？简要说明在本案中解释保护范围会发挥何种作用？

对此，一审法院认为专利权人未提交证据证明被诉侵权产品落入专利的保护范围，驳回了专利权人的诉讼请求：

• '领航1号(LH-001)'被诉侵权产品的外观设计与涉案专利既不相同也不相近似。
• 再次，将'领航4号LH004'电动伸缩门与涉案专利比对，被诉侵权产品与涉案专利均具有'V'字形状的门排加强系统以及官帽状的门头,整体形状相同,主要区别点在于，被诉侵权产品在驱动部分与门排系统之间多设置了一个门排立柱框,驱动系统上的液晶显示屏中，被诉侵权产品显示的是四个字，而涉案专利显示的是类似'V'的图标。由于所述区别所占比例很小，并且属于细节部分，对产品的整体视觉效果影响不大。但是，即使在使用状态参考图角度下'领航4号LH004'与涉案专利相近似,但仍不足以推定其整体外观与涉案专利相近似，落入涉案专利权的保护范围。

……

• 在华捷盛公司未能提供充分的证据证明鼎盛公司构成侵权的情形下，一审法院对华捷盛公司的诉讼请求不予支持

二审法院认为：

• 本案中，华捷盛公司以宣传图册和网页截屏图片作为证据，用于证明被诉侵权产品外观设计与涉案专利外观设计相近似。但是，上述宣传图册及网页截屏图片均以同一角度对被诉侵权产品进行展示。相对于涉案外观设计专利图片的视角，上述证据中被诉侵权产品仅有主视图视角和左视图视角下的设计特征可见。对于电动伸缩门产品而言，以一般消费者的知识水平和能力，既不能确定不可见部位的设计特征，也不能排除不可见部位具有的设计特征对整体视觉效果产生影响的可能性。因此，在涉案专利的外观设计系由主视图、后视图、左视图、右视图和立体图等多视角下的设计特征共同确定的情况下，仅以现有的被诉侵权图片与专利进行比对，无法得出被诉侵权产品与涉案专利外观设计相同或者近似的结论。更何况，即便单就被诉侵权图片呈现的主视图视角和左视图视角下的设计特征与专利进行比对，二者在V字形门排加强系统(领航1号LH001)、伸缩网(领航1号LH001)、门排立柱框(领航4号LH004)、液晶显示屏(领航4号LH004)等设计特征上仍然存在区别。而无论前述区别对整体视觉效果影响是否显著,如前所述,仅以现有的被诉侵权图片与专利进行比对，都不能认定被诉侵权产品与涉案专利外观设计相同或者近似。综上，现有证据无法证明被诉侵权产品落入涉案专利权保护范围。二审法院据此判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2700元，由华捷盛公司负担。

对此问题，最高人民法院再审认为：

• 一、如何确定涉案外观设计专利权的保护范围
• 首先，专利法第五十九条第二款规定：'外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。'《中华人民共和国专利法实施细则》(简称专利法实施细则)第二十七条第二款规定：'申请人应当就每件外观设计产品所需要保护的内容提交有关图片或者照片。'专利法及专利法实施细则中，没有对外观设计专利的'图片或者照片'的具体类型做出规定。但在《专利审查指南》第一部分第三章4.2'外观设计图片或者照片'中，规定：'申请人可以提交参考图，参考图通常用于表明使用外观设计的产品的用途、使用方法或者使用场所等。必要时，申请人还应当提交该外观设计产品的展开图、剖视图、剖面图、放大图以及变化状态图。'本院认为，《专利审查指南》的上述规定虽然明确区分了'参考图'和'变化状态图'，并且规定'参考图''通常用于表明使用外观设计的产品的用途、使用方法或者使用场所等'。但是《专利审查指南》前述规定中的'等''通常用于'亦表明，在特定情形下，'参考图'亦可能用于表示除'用途、使用方法或者使用场所'之外的其他内容。其次，《专利审查指南》的前述规定针对的是外观设计专利申请的初步审查，即使参考图不符合《专利审查指南》的相关规定，专利审查指南中并未对法律责任作出明确规定。《专利审查指南》第一部分第三章4.2.4'图片或者照片的缺陷'中，也没有就'参考图'的问题作出明确规定。综上，参照《专利审查指南》的前述规定，虽然一般应使用参考图'表明使用外观设计的产品的用途、使用方法或者使用场所等'，使用'变化状态图'表示外观设计专利产品的变化状态。但是，在侵权诉讼中也不宜仅以外观设计产品的图片、照片的名称为'参考图'为由，一概不考虑'参考图'对外观设计专利权的保护范围的影响。
• 其次，关于简要说明。专利法第二十七条规定：'申请外观设计专利的，应当提交请求书、该外观设计的图片或者照片以及对该外观设计的简要说明等文件。'专利法第五十九条规定：简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。'根据上述规定，简要说明是申请外观设计专利时必须提交的文件，简要说明对于外观设计专利权的保护范围具有解释作用。本案中，涉案专利的简要说明明确记载：'1.本外观设计仰视图在正常状态及使用状态均不可见，故省略。2.本外观设计俯视图在正常状态不可见，故省略。'表明涉案专利产品具有'正常状态'和'使用状态'两种不同的形态。而在涉案专利的全部7张图片中，主视图、后视图、左视图、右视图、立体图显示的是电动伸缩门在收缩状态下的外观设计，仅有状态参考图1、2显示电动伸缩门在展开状态下的外观设计。一般消费者结合简要说明，使用状态参考图1、2和其他图片，以及涉案专利名称中的'电动伸缩门'，可以清楚地理解涉案专利产品为状态可以变化的产品，使用状态参考图1、2表示的即为展开状态下的产品外观设计。因此，如果不考虑使用状态参考图1、2对涉案专利权保护范围的影响，会与涉案专利简要说明发生明显抵触。综上，在使用简要说明解释图片所表示的产品外观设计的基础上，在确定涉案专利权的保护范围时应当考虑使用状态参考图1、2中的内容。

本案简评

根据照片或者图片确定外观设计的保护范围，是指根据正投影视图、立体图、展开图、剖视图、剖面图、放大图以及变化状态图等确定外观设计的形状、图案或色彩内容，从整体上观察和确定外观设计的保护范围。参考图主要用于表明产品用途、使用方法或者使用场所，确定产品的种类，一般不用做确定外观设计保护范围的依据，但是，本案中，最高人民法院对此作了一定的扩展。在特定的情况下，如不考虑使用状态参考图对外观设计专利权保护范围的影响，会与外观设计的简要说明发生明显抵触，此时应当适当考虑参考图中体现的与其他视图相关的设计内容。

外观设计的图片和照片虽然不像发明或者实用新型专利的权利要求，存在文字的多义性。但是，由于图片和照片本身如果不经解释，往往也难以确定其类别，使用在什么产品或者场所之中，不能了解各个视图之间的关系等，因而，一定要辅以简要说明的解释才能准确确定外观设计的保护范围。本案中，简要说明表明产品具有具有'正常状态'和'使用状态'两种不同的形态，这意味着照片中能够反映两种状态的照片都属于专利权人请求保护的范围。如果仅以某一类照片不属于保护范围之列的理由，将简要说明中专利权人主张的保护范围简单排除出去，会对很多外观设计的保护范围产生极大的损害。

因此，由本案可以总结出以下实务建议：

1. 确定外观设计的保护范围，要基于各个图片或照片，结合简要说明的解释，从整体上观察和确定外观设计的保护范围；

2. 核实保护的内容是否均体现在视图之中，仅体现在参考图中的内容一般不会纳入保护范围；

3. 重视简要说明对设计要点、变化过程的描述，简要说明对解释外观设计保护范围具有重要作用。

（未完待续，欢迎大家提出修改意见）

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