李运杨｜第三担保人的抗辩权体系（下篇）
李运杨｜第三担保人的抗辩权体系（下篇）
李运杨 观得法律 5天前
第三担保人的抗辩权体系（下篇）
本文共8914字， 23分钟阅读时间
本文来源于法学期刊《政治与法律》2021年第8期。
编者按：第三人提供担保，理论上既包含人的担保又包含物的担保。在面对债权人的权利主张时，第三担保人除了可以基于其与债权人之间的担保法律关系享有一定的防御手段外，更需要借助于担保的从属性和补充性构建完备的防御体系。着眼于担保权的从属性、补充性，第三人担保人的抗辩权体系得以实现内在整合。此外，《民法典》第681条以下有关保证合同的规定看似仅与人的担保有关，实际上具有作为担保合同的一般规范的性质。
摘要
基于担保的从属性与补充性可为第三担保人建立完备的抗辩权体系。基于从属性，第三担保人原则上可向担保权人主张债务人享有的各种抗辩权，包括诉讼时效抗辩权、执行时效抗辩权，但不包括涉及债务人支付不能风险的抗辩权。债务人对债权人享有全部或部分消灭债务的形成权但不行使时，第三担保人基于从属性享有拒绝承担担保责任的抗辩权。这样的形成权不仅包括撤销权、抵销权，而且包括解除权、减价权。债务人放弃抗辩权不影响第三担保人的抗辩权，债务人放弃形成权的，担保人不得主张抗辩权。基于一般补充性，第三担保人享有催告抗辩权，其可区分为连带责任保证与债务加入。基于特殊补充性，第三担保人享有先诉抗辩权和先抵销抗辩权。先诉抗辩权本质上是先执行抗辩权，原则上仅一般保证人享有，例外情况下物上保证人也可主张。先抵销抗辩权是指在债权人单方对主债务人享有抵销权时应先通过抵销实现债权，否则第三担保人有权拒绝承担担保责任。与先诉抗辩权原则上只能由一般保证人享有不同，先抵销抗辩权适用于所有第三担保人。
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四、基于担保之补充性而享有的抗辩权
担保从属性的本质是一种在担保权与所担保债权之间建立同步性的法定机制，第三担保人享有的抗辩权无论是基于主债务人的抗辩权，还是基于主债务人的形成权，在法律效果上均追求担保权与所担保债权之间在权利实现环节的同步性，体现了担保从属性原理的法律适用。担保的补充性虽然也在权利实现环节发挥作用，但与从属性旨在建立担保权与所担保债权之间的同步性不同，担保的补充性体现为第三担保人享有的顺序利益，旨在使第三担保人仅辅助性地承担担保责任。根据强度的不同，担保的补充性可以类型化为一般补充性和特殊补充性，分别赋予第三担保人不同的抗辩权。
(一)担保之一般补充性
一般意义上的补充性是由担保的本质所决定的，所有的担保权均具有该属性，它是指只有当债务人不履行所担保到期债务时债权人才能动用担保权。[47]任何一个担保权在设立之后都存在两个阶段，分别是潜伏期和实行期。若所担保债务未到期或虽已到期但还未出现主债务人不履行的情况，担保权仅处于潜伏期。只有当所担保债务到期且未履行时，担保权才被激活，由潜伏期进入实行期，债权人获得向担保人主张权利的正当性。因此，若只是所担保债务到期，还未出现债务人不履行的情况时，债权人不得径直向担保人主张权利。[48]
承认一般意义上的补充性有助于区分连带责任保证与债务加入(连带债务),防止担保的泛化。一般认为，连带责任保证与债务加入的区别在于是否具有从属性。[49]除此之外，两者的关键区别还体现为是否具有补充性。具体而言，债务加入虽然具有担保功能，但不存在潜伏期与实行期的区分，只要所担保债权到期，债权人就可以同时要求原债务人和加入人履行，而不必等待原债务人不履行的情况出现。连带责任保证中虽然保证人承担连带责任，但前提是担保权被激活，即出现债务到期且债务人不履行的情况。所以，与连带责任保证不同，债务加入因不具有一般意义上的补充性，不属于担保权。有观点认为，连带责任保证不具有补充性，[50]担保的补充性只能区分债务加入和一般保证，不足以区分债务加入和连带责任保证。[51]这种观点实际上将担保的补充性等同于一般保证中的先诉抗辩权，未注意到一般意义上的补充性。
担保之一般补充性在区分连带责任保证和债务加入上的意义可以明显地体现在当事人未约定履行期限的情况下。根据我国《民法典》第511条第4项，当事人未约定履行期限的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求履行。若构成债务人加入，债权人也可以随时请求加入人履行，若构成连带责任保证，债权人必须先确定主债务人的确不履行，然后才能请求保证人履行。换言之，在连带责任保证情况下，债权人应先催告主债务人履行债务，在此之前，保证人有权拒绝履行。催告主债务人履行债务通常会使主债务人陷入给付迟延，所以，保证担保中的债权人要求保证人承担保证责任往往以主债务人的给付迟延为要件。
为了实现一般意义上的补充性，第三担保人在面对债权人的权利主张时应享有一个催告抗辩权。所谓催告抗辩权，是指第三担保人于债权人请求其承担担保责任时，有权请求债权人先催告主债务人履行债务，若债权人没有或不愿向主债务人进行债务履行之催告，第三担保人有权拒绝承担担保责任。催告抗辩权一般被认为是一般保证人专属的抗辩权，[52]其实，催告抗辩权是担保一般补充性的体现，是所有第三担保人均应享有的抗辩权，并不限于一般保证担保。在一般保证中，保证人的先诉抗辩权基于强化版的补充性(详后),先诉抗辩权的行使在逻辑上当然包含催告抗辩权的内容，《日本民法典》第453条就将催告抗辩权作为行使先诉抗辩权的前提。除一般保证人外，连带责任保证中的保证人也应享有催告抗辩权。[53]作为域外法上的立法例，《瑞士民法典》第496条第1款即规定了连带责任保证中的催告抗辩权。此外，基于一般补充性原理，物上保证人也应享有催告抗辩权。
(二)担保之特殊补充性
一般意义上的补充性来源于担保的本质，适用于所有类型的担保权，其解决的是担保权的激活问题，特殊意义上的补充性处理的则是担保权进入实行期后担保人与债务人之间的履行顺序问题，[54]其只出现在特定担保方式中或特定情形下。在使用“补充性”这一术语时应注意这种区分，比如，若将补充性和从属性并列作为担保应具备的属性，[55]指的就是一般意义上的补充性，但若将补充性等同于一般保证人的先诉抗辩权，则指的特殊意义上的补充性。
1.先诉抗辩权
担保的特殊补充性通常体现为一般保证人的先诉抗辩权。[56]根据我国《民法典》第687条第2款之规定，所谓的先诉抗辩权是指一般保证的保证人在主债纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任。据此可以看出，先诉抗辩权的认定标准不在于是否对债务人提起诉讼或仲裁，而在于是否对债务人财产强制执行而未果，因此“先诉抗辩权”应该更准确地称为“先执行抗辩权”。[57]在实体法中，只有债权人对债务人财产强制执行未果后，才有权请求一般保证人履行保证债务、向保证人提起诉讼或对保证人财产申请强制执行，在此之前，保证人可拒绝承担保证责任。可见，先诉抗辩权通过诉诸强制执行债务人财产的方式将担保的补充性推到了极致。
提供物保的第三人能否行使先诉抗辩权，我国法律未有明文。笔者认为应区分所担保债权的种类。若所担保主债权是一般债权，担保人不享有先诉抗辩权，否则将违背担保物权就特定物优先受偿的本质和担保目的。另外，先诉抗辩权是担保特殊补充性的体现，背后是对保证人利益的一种强化保护，担保人之所以需要这种保护，是因为保证担保的效力及于保证人全部的责任财产。与保证不同，物保的效力只及于特定的物，物保对担保人的干预力度小于保证，所以原则上不宜赋予提供物保的第三人先诉抗辩权。[58]然而，若担保物权所担保债权是一般保证中的保证债权，物上保证人应享有先诉抗辩权，因为所担保债权的债务人为一般保证人，其本身即享有先诉抗辩权，根据从属性原理，作为其从权利的担保物权亦应负担先诉抗辩权。[59]这在本质上是将保证的补充性通过从属性原理过渡到担保物权身上。另外，如果担保合同中约定了先诉抗辩权，物上保证人亦可主张，只不过此时不再属于抗辩从属性范畴，而是直接基于担保合同所享有的抗辩权。
若除保证外，主债务人在自己特定财产上为债权人还设立了担保物权，是否影响到先诉抗辩权的认定与行使?换言之，当保证担保与债务人提供的物保并存且未约定实现顺序时，保证人能否在债权人实现物的担保之前拒绝承担保证责任?
笔者认为，人保与物保并存时的处理方案应区分保证方式分别处理。若主债务人提供的物保与第三人提供的一般保证并存时，基于一般保证的补充性，只要没有出现我国《民法典》第687条第2款规定的四种先诉抗辩权消灭的情况，保证人就得以债权人应先就主债务人的财产诉请强制执行或先执行担保物权为由而拒绝清偿。[60]所以，债务人提供的物保与一般保证并存时，债权人先就债务人提供的物保实现债权实际上是保证补充性的应有之义。[61]若当事人约定优先实现一般保证，应视为一般保证人就特定担保物放弃先诉抗辩权。
若主债务人提供的物保与第三人提供的连带责任保证并存且未约定实现顺序时，保证人能否要求债权人须先就担保物实现债权呢?答案是否定的。根据我国《民法典》第688条第2款，连带责任保证的特性决定债务人不履行到期债务或发生当事人约定情形时，债权人既可以要求债务人履行，也可以要求保证人承担保证责任，两者之间不存在履行顺序问题，债权人可以自由选择。如果因债务人自己额外提供了物保就剥夺债权人优先选择保证人承担担保责任的机会，将违背连带责任保证的本质，并且在保证人资力雄厚且实现物保之成本较高的情况下，非得让债权人先就物保实现债权，不利于债权。若当事人约定优先实现担保物权的，应视为保证人在担保物上保留了先诉抗辩权，即连带保证人对先诉抗辩权的放弃限于担保物之外的责任财产。
综上所述，自物担保与保证担保并存时权利的实现顺序应从保证的方式及其基本原理出发。我国《民法典》第392条未区分保证方式，在没有约定的情况下，将实现债务人提供的担保物权一律作为前置程序，忽视了连带责任保证的特殊性。这种方案的主要理由是为了避免保证人承担保证责任后向债务人的追偿，[62]可是，该理由具有局限性，因为当债务人提供的物保不足以清偿全部债务时，债权人还得向保证人主张权利，保证人向主债务人的追偿程序无法避免。我国《民法典》第392条中的方案实际上是将保证人与债务人的内部追偿关系与债权人与保证人的外部担保关系揉合在一起。[63]从科学区分内外部关系的角度，我国《民法典》第392条的规定应限缩解释为仅适用于一般保证与债务人提供的物保并存情形。当第三人提供的连带责任保证与债务人自己提供的物保并存时，应赋予债权人选择权。[64]另外，即使一般保证的情况下，如果债权人有证据证明包括担保物在内的债务人财产不足以履行全部债务，根据我国《民法典》第687条第2款第3项之规定，保证人的先诉抗辩权消灭，保证人不得以我国《民法典》第392条规定的物保优先于人保为由拒绝债权人的权利主张。换言之，在法律适用上，关于先诉抗辩权行使与消灭的规定应优先于我国《民法典》第392条。
若保证担保与第三人提供的物保并存且未约定实现顺序时，债权人得自由选择向谁主张权利，此时与先诉抗辩权无涉。然而，若当事人约定债权人应优先实现第三人提供的担保物权，保证人最后承担保证责任的，可视为对保证人先诉抗辩权的强化。[65]不只是保证人的财产可视为债务人责任财产范围的扩张，第三人提供的担保物在理论上也可视为属于债务人的责任财产范围。[66]在第三人提供物保的情况下，保证人将自己作为最后承担担保责任者，实际上要求债权人应先对被视为债务人责任财产的担保物实现债权，体现了先诉抗辩权的扩大适用。
2.先抵销抗辩权
如前所述，依我国《民法典》第702条，不论债权人对债务人是否享有抵销权，只要债务人对债权人享有抵销权但未行使时，基于抗辩从属性的扩张适用，第三担保人就享有一个拒绝承担担保责任的抗辩权。然而，问题在于，在债权人单方享有抵销权的情况下，担保人可否主张拒绝承担担保责任的抗辩权?
对此，有一种观点认为，债权人单方享有抵销权，不符合我国《民法典》第702条规定的要件，担保人不应享有拒绝履行的抗辩权。[67]另外一种观点认为，只要被担保债务可抵销时，无论抵销权人是债权人还是债务人，均应允许保证人主张抵销抗辩权。[68]笔者赞成第二种观点，即当债权人可以轻易地通过向主债务人主张抵销权即可实现所担保债权的情况下，不应舍近求远向担保人主张担保责任，而应先行使抵销权，抵销后若有剩余债权未获清偿，方可向担保人主张担保责任，其背后的原理是担保的补充性。与一般保证中的“先诉抗辩权”相对应，可将债权人单方享有抵销权场合下担保人所应享有的抗辩权称为“先抵销抗辩权”,[69]它是指，在债权人单方对主债务人享有抵销权时应先行使抵销权，在此之前担保人有权拒绝承担担保责任。与先诉抗辩权原则上只由一般保证人享有不同，“先抵销抗辩权”适用于所有的第三担保人。
“先抵销抗辩权”也有域外法上立法例。《德国民法典》第770条第2款规定，当债权人可因对主债务人行使抵销权而受偿时，保证人可以拒绝承担保证责任。该款背后的思想是债权人在向保证人主张保证责任之前应先穷尽其他清偿可能，[70]其体现的是保证的补充性(Subsidiarität)。[71]该款虽然针对的是保证人，但根据《德国民法典》第1137条第1款第1句和第1211条第1款第1句之规定，第三抵押人和第三质押人也可主张该抗辩权。可惜地是，德国民法仅从债权人角度规定了抵销适状对担保人的效力，而遗漏了债务人单方享有抵销权的情况。我国《民法典》则仅从债务人角度规定了抵销适状对保证人的保护，而忽略了债权人单方享有抵销权时对保证人的救济。
对于先抵销抗辩权正当性，有人可能会产生这样的疑问，既然债权人已经向担保人主张权利了，是否可以解释出债权人已经放弃抵销权了?笔者认为，从债权人向担保人的权利主张中解释不出放弃抵销权的意思表示。既然债权人行使抵销权的意思表示必须向债务人作出，债权人放弃抵销权的意思表示也必须向债务人作出。实践中完全有可能发生这样的情况，即债权人一方面向担保人主张权利，另一方面向债务人主张抵销权，从而损及第三担保人利益。所以，只要存在抵销适状，债权人未向债务人主张抵销，也未向债务人放弃抵销，所担保债权就存在不确定性，债权人单纯向第三担保人主张权利不影响第三担保人的抗辩权。
当债权人与主债务人相互享有抵销权时，担保人所享有的拒绝承担担保责任的抗辩权既是担保补充性的体现，也是担保从属性的体现，两者在此种情况下出现了重合。因此，在抵销场合，担保人的抗辩权本身是中性的，它无法区分担保的从属性和补充性，要想完成区分，还得考察担保人抗辩权产生的基础，如果是基于主债务人的抵销权，则涉及从属性，如果是基于债权人的抵销权，则涉及补充性。因此，为了在术语上以示区分，可以将基于从属性所生之抗辩权称为“可抵销抗辩权”,将基于补充性所生之抗辩权称为“先抵销抗辩权”。
五、结语
不同于本人担保，他人担保中存在第三担保人利益保护的特殊问题。在面对债权人的权利主张时，第三担保人除了可以基于其与债权人之间的担保法律关系享有一定的防御手段外，更需要借助于担保的从属性和补充性构建完备的防御体系。基于从属性，第三担保人不仅原则上可向担保权人主张债务人享有的各种抗辩权，而且在债务人对债权人享有全部或部分消灭债务的形成权但不行使时，第三担保人也享有拒绝承担担保责任的抗辩权。债务人放弃抗辩权不影响第三担保人的抗辩权，但债务人放弃形成权的，担保人不得主张抗辩权。
第三担保人的抗辩权除了可以产生于担保的从属性，还可以产生于担保的补充性。担保的补充性应类型化为一般补充性和特殊补充性。基于一般补充性，第三担保人在面对债权人的权利主张时应享有催告抗辩权，这种抗辩权具有区分连带责任保证与债务加入的功能。基于特殊补充性，第三担保人享有先诉抗辩权和先抵销抗辩权。先诉抗辩权本质上是先执行抗辩权，原则上仅一般保证人享有，例外情况下物上保证人也可主张。先抵销抗辩权是指在债权人单方对主债务人享有抵销权时应先行使抵销权，在此之前担保人有权拒绝承担担保责任。与先诉抗辩权原则上只有一般保证人享有不同，先抵销抗辩权适用于所有的第三担保人。
无论是基于从属性还是基于补充性，第三担保人的抗辩权主要效力均体现为拒绝承担担保责任从而排除担保权的可实现性。第三担保人基于担保补充性而享有的抗辩权都是暂时性抗辩权，这是担保的补充性原理所决定的，即只要债权人先向债务人以特定方式主张或实现了权利，就满足了补充性的要求。比如，债权人在向债务人发出催告后、向债务人提起诉讼并就债务人财产强制执行后或向债务人主张抵销后，若债权仍未(全部)实现，债权人就获得了向第三担保人主张权利的正当性，此时第三担保人不得以补充性为理由拒绝承担担保责任。
第三担保人基于担保从属性而享有的抗辩权是暂时性抗辩权，还是永久性抗辩权，则不能一概而论，要视债务人所享有的抗辩权或形成权的种类而定。若债务人所享有的抗辩权是双务合同履行过程中抗辩权、留置抗辩权等暂时排除债权可实现性的抗辩权，第三担保人拒绝承担担保责任的权利也就暂时的；若债务人所享有的抗辩权是诉讼时效届满或执行时效届满等永久排除债权可实现性的抗辩权，第三担保人拒绝承担担保责任的权利也就是永久的。当债务人所享有的形成权是撤销权、解除权、减价权等权利时，由于法律对这些权利的行使时间有所限制，超过一定时间后这些权利将消灭，第三担保人的抗辩权也相应地消灭，所以这种情况下第三担保人享有的是暂时性抗辩权。然而，当第三担保人基于债务人所享有的抵销权而主张拒绝承担担保责任时，由于抵销权的行使并不存在法律上的时间限制，只要债务人未放弃抵销权，抵销权可能一直存在，此时第三担保人就享有一个永久性抗辩权。
本文来源于法学期刊《政治与法律》2021年第8期。
脚注，可向上滑动阅览
[47]Vgl.Bülow,Recht der Kreditsicherheiten,9.Aufl.,2017 C.F.Müller,Rn.72 und 1000.
[48]Bülow,Recht der Kreditsicherheiten,9.Aufl.,2017 C.F.Müller,Rn.72.
[49]刘贵祥:《民法典关于担保的几个重大问题》,载《法律适用》2021年第1期。
[50]参见高圣平:《担保法论》,法律出版社2009年版,第88页。
[51]参见夏昊晗:《债务加入与保证之识别》,载《法学家》2019年第6期。
[52]参见郭明瑞、房绍坤、张平华:《担保法》,中国人民大学出版社2017年版,第50页;前注(45),张平华、景朝阳文。
[53]参见曹诗权:《保证人之专属抗辩权初探》,载《河北法学》1998年第4期。
[54]在广义上,担保的补充性不仅体现为担保人与债务人之间履行顺序,而且体现为共同担保情形下共同担保人之间的履行顺序。共同担保情形下,当事人约定担保权实现顺序的,实际上是对补充性的约定。当某一个担保人与债权人之间有债权实现顺序的约定,其约定将意味着该担保人在共同担保情形下的承担担保责任的“先后”,即决定其所承担的担保责任是否为其他担保人承担的担保责任的补充责任。
[55]参见崔建远:《“担保”辨——基于担保泛化弊端严重的思考》,载《政治与法律》2015年第12期。
[56]也有学者将其称为检索抗辩权。参见史尚宽:《债法各论》,中国政法大学出版社2000年版,第883页。
[57]参见宋春龙:《诉讼法视角下的先诉抗辩权研究》,载《政治与法律》2019年第3期;Bülow,Recht der Kreditsicherheiten,9.Aufl.,2017 C.F.Müller,Rn.1001.
[58]参见前注(33),申海恩文。
[59]Klaus Vieweg,Almuth Werner:Sachenrecht,5.Aufl.Vahlen 2011,§ 15 Rn.49;Palandt/Herrler,76.Aufl.,C.H.Beck 2017,§ 1137 Rn.7.
[60]参见武大喜、杨国军:《民间借贷案中一般保证人先诉抗辩权的适用》,载《人民司法》2017年第26期。
[61]Vgl.Lwowski,Das Recht der Kreditsicherung,8.Aufl.,2000 Rn.399;林城二:《民法债编各论(下)》,中国人民大学出版社2007年版,第242页。
[62]参见黄薇主编:《中华人民共和国民法典物权编解读》,中国法制出版社2020年版,第623页。
[63]李运杨:《担保的移转从属性及其例外——以中德比较为视角》,载《中国海商法研究》2020年第2期。
[64]凌捷:《混合共同担保若干争议问题研究》,载《政治与法律》2016年第6期。
[65]Bülow,Recht der Kreditsicherheiten,9.Aufl.,2017 C.F.Müller,Rn.1006.
[66]薛军:《担保前提下债权人代位权的补充性》,载《人民司法》2012年第5期。
[67]同前注(33),程啸文。
[68]参见前注(33),申海恩文。
[69]“先抵销抗辩权”(Einrede der Vorausaufrechnung)是德国法上的概念。Jansen,Die Bürgschaft in der europäischen Rechtstradition,2016 Duncker & Humblot,S.44.
70Bülow,Recht der Kreditsicherheiten,9.Aufl.,2017 C.F.Müller,Rn.989.
[71]Kiehnle,Gibt ein Aufrechnungsrecht des Hauptschuldners dem Bürgen eine Einrede gegen den nicht aufrechnungsberechtigten Gläubiger?,AcP 208,635,674.