国际工程合同中的“意向函”

本文将以英国法为例，对意向函在国际工程项目使用中的相关问题进行阐述，包括意向函的法律约束力及主要内容等。
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引言
意向函是一种在国际工程中广泛采用的函件。很多人对其背后蕴含的法律意义并不太明确，因而会产生一些困惑。本文将以英国法为例，对意向函在国际工程项目使用中的相关问题进行阐述。
意向函，英文称为“Letter of Intent”(英文简称“LOI”), 在国际工程中，其一般是业主签发给承包商或是承包商签发给分包商的函件（为论述方便，下文中我们只提及业主签发给承包商的意向函）。其一般用来阐明：
（一）业主有意在未来某个时间点和承包商签署一份意向函里所描述的工作的合同；
（二）请求承包商在正式合同签署前完成一定的工作。
国际工程合同包含很多技术和实务元素，包括设计开发、设备和材料采购、进入现场和材料的选择等问题。在国际工程合同谈判过程中，双方经常花很多时间在技术和其它实务问题上进行讨论，但是考虑到经济和盈利因素，双方都希望工程项目能够尽快开工。因此，他们一般一边开始采购材料、进行工程设计并着手现场准备，一边继续进行合同谈判。在这种情况下，他们可能会采用意向函的形式去确定一些前期的工作。这样做主要有以下几点考虑：
第一、对承包商来说，意向函能够在合同签署前给予承包商在业主付款方面一些安慰；
第二、对业主来说，意向函允许承包商在合同签署前进行一些设计和施工工作，这样可以降低资金成本，使工程早日完工，进而可以产生收入。
意向函的法律效力取决于其形式和内容。双方的行为也可能是决定性因素，但是这一点经常被忽视。对于意向函的法律效力有两个主要问题：
第一、意向函是否有法律约束力，如果有，哪些条款具有约束力；
第二、当意向函到期，双方尚没有签署合同并使之生效，双方合同关系的性质是什么？
法院已经处理了大量的这类案件：即，双方基于意向函已经开始一项工程，但是后来慢慢发现，他们对合同关系的认识并不是他们当初设想的那样。因此，当在某一工程项目中需要使用意向函时，我们应当更加小心。对承包商来说，最理想的状态依然是先达成协议，然后再开始工作。
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意向函的法律约束力
在下文，我们将要阐述几个跟意向函有关的重点问题：
意向函一般来说分为两类：一类是有法律约束力，一类是没有法律约束力。影响业主选择是否有约束力意向函的因素包括：业主在此阶段希望承包商做什么工作；业主希望在此阶段、以及在后续项目推进过程中如何对承包商进行支付。
（一）没有法律约束力的意向函：
无法律约束力的意向函不会产生法律义务，此种意向函包含以下两种类型：
1. 框架协议，一般规定双方意欲在后续正式合同中包含的主要内容；
2. 安慰函，一般是有关商誉或者相关政策的声明。
对以上两种类型的意向函一般没有客观的判断标准。一般的判断标准是双方都希望意向函是一个非正式的文件而不是合同文件。从承包商的角度来说，一个不具有法律约束力的意向函会对工程项目中的重要事项带来不确定性，比如工程的工期，承包商进入现场的权利，对材料的控制以及和第三方的关系等。
尽管意向函对双方来说不产生合同关系，但是基于“按照合理价格支付”法律理论（Quantum Meruit）， 业主依然可能有义务支付承包商相关报酬。“按照合理价格支付” 是一种衡平法的救济方式，在很多情况下是指申请人有权主张被申请人支付申请人提供的货物或者服务所对应的合理价格。申请人必须证明被申请人明确地或者默示地请求并接受了相关的货物或者服务。如果双方存在合同关系并且合同中有确定的支付数额，“按照合理价格支付”理论一般不适用。在这种情况下，双方的关系受合同支配。但是，在下列情况下，“按照合理价格支付”理论（Quantum Meruit）一般会适用：
(a)双方未就合同内容达成一致或者说双方之间存在一个所谓的“准合同”（quasi-contract）, 比如：双方对合同的某些条款达成一致，但是一些主要条款，比如价格等，双方还没有达成一致；
(b)对货物或者服务的价格未达成一致；
(c)双方约定对提供的货物或者服务支付合理的价格；
(d)双方对原始合同的工作范围达成一致，但承包商执行的工作不在原始合同的工作范围之内。
虽然基于该理论，承包商有权得到支付，但是得到支付的数额并没有确定。双方或者法院依然需要决定：已完成工作部分应当使用的单价和总价；工程已完成部分迟延和缺陷所造成的后果。对业主来说，上述基本要素包括成本的不确定，将造成业主不能很好地控制风险。
（二）有法律约束力的意向函：
有约束力的意向函的好处是，它增加了项目成本和工期方面的确定性，业主可以按照其需求定制一封意向函。如果业主这么做，意向函就可以限制已支付的数额和承包商执行工作的范围。
如果要签订一个有法律约束力的意向函，所有与合同有关的特征在意向函中也应当有所体现。根据英国合同法，合同的成立要有要约和承诺的过程，还要有对价，双方还必须有建立合同关系的意愿。
一封意向函如何操作以及它是否真的有法律约束力，需要按照已确立的合同解释原则进行个案审核。法院将从客观角度审查双方是否有建立合同关系的意愿，法院既要考虑书面约定，也会考虑双方的行为。意向函有法律约束力，应当在其条款里予以明确，尤其重要的是，意向函应当确保包含以下因素：
(a)意向函记录了双方合意的过程。一般来说，双方都应当签署意向函。业主签发意向函，承包商也应当回函确认。在意向函的业主签名的下方，会有承包商签字确认栏。意向函一般一式二份，承包商签字确认后保留一份，另一份返还给业主。
(b)意向函需提供对价。在实务中，业主一般会支付承包商根据意向函规定所完成的工作的价格。
(c)双方拟建立合同关系的合意（建立法律关系的意向）并且条款明确。举例来说，在意向函中，一般会通过参照的方式确立合同条款，双方应当明确参照什么样的标准合同格式或合同草案。比如最常见的表述是参照菲迪克（某一版本）或者参照招标文件中合同模板。
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有法律约束力的意向函的主要内容
双方应当明确通过意向函想要达到什么样的目标，比如：
(a)业主可能只是希望在主合同签署前承包商来到现场进行现场准备工作。这种安排对承包商来说只是履行完成准备工作的义务，作为回报，业主支付一个确定的金额或者双方确定的一个单价。
(b)承包商可以和业主约定开始启动部分或者整个工作，但是没有约定完成整个工作的时间。如果这样，业主可以在任何时候叫停工作。双方可以约定业主有支付承包商所完成工作的价款的义务，这种支付一般是在费用报销的基础上（可以设一个封顶价格）。
(c)双方可以预期他们可以在某一特定的时间内完成合同文件的签署，并且希望意向函只涵盖在此时间范围内承包商所完成的工作。
(d)双方可以计划以某一特定的标准文本为基础签署合同，但是希望在正式的合同签署之前有一个简单的安排。同样地，业主可以决定指派承包商完成整个工作，并且可以参照正式合同签署及生效前所适用的某些特定的条款。
(e)业主也许在某一特定的日期前只有有限的资金，因此，业主希望承包商完成工作部分的价款不应当超过这一数目。
意向函提供了在项目早期关于合同安排的灵活性。但是，如果双方对他们的目的不清楚，双方还是应当努力先达成一份有法律约束力的合同。
当起草意向函的时候，双方应当明确一些关键的条款和确定的目标，具体内容包括如下：意向函的目的；在意向函中列明工程所参照的条款；工程的质量要求和工期；需要购买的保险；版权许可；付款条款和支付上限；争议解决条款；意向函的终止；意向函的失效；管辖法律等。
下文，我们将对意向函应当包含的主要内容进行一个粗略的阐释。
一、意向函的目的
意向函应当明确业主有意接受承包商的投标文件，并且有意签署合同。但是业主目前尚不能或者没有准备好签署合同。意向函应当明确工程将采用什么样的合同，并且应当授权和指示承包商开始完成某些指定的工作或全部工程。
二、工程项目适用的合同条款
意向函应当明确工程适用什么样的合同条款，可能的方式包括：在意向函中直接明确条款；明确将要在正式合同中适用的条款；使用正式合同的某些条款以及在意向函中直接明确条款。
三、质量和工期
如果意向函没有提到质量和工期，隐含的条款将是与使用的材料相关的质量标准以及完成工作所需要的合理工期。但是，对双方来说最好是明确项目的质量、工期限制，比如明确工程所适用的规范和标准；设置一个工期并且明确阐明如果没有达到该要求将会有什么后果。
四、付款条款及支付上限
付款的确定性是非常重要的。在很多情况下，意向函将会表明业主会在报销的基础上或者在成本加利润的基础上支付承包商所完成的工作对应的价款。很普遍的一种操作是业主在意向函中设定一个付款上限，这将激励双方在意向函到期前完成合同文件的准备。即使承包商完成的工作超过了这一上限，承包商得到支付的权利将会受限于双方协定的付款上限。
五、意向函的终止
双方应当明确使意向函终止的条件，这样将会增加双方的确定性。双方应当明确：一旦正式合同生效，合同的条款将会超越意向函中的条款；任何按照意向函完成的工作和支付将被视为按照正式合同完成的工作或支付；正式合同可以追溯到意向函下开展的工作；正式合同是工程相关的一份完整的合同。
意向函最突出的一项好处是它将使双方在没有义务完成整个工程的前提下完成特定的工作，因此，意向函应当明确允许在正式合同签署前终止意向函的效力。意向函终止的规定应当标明：承包商将如何得到支付；是否应当支付损失的利润；离开现场，并将文件交给业主，业主接管承包商在意向函终止前所签署的分包合同，是否有双方互相索赔的限制或者除外条款。
六、意向函的失效
意向函可以使之在某一时间点失效。双方应当确保：失效后承包商不能开展进一步的工作；如果意向函得到延期，延期应当用书面的形式记录下来；在意向函失效前，双方应当签署正式的合同。
意向函应当明确失效后双方对承包商开展工作的态度。如果不这样，并且承包商在意向函到期后继续开展工作，这些工作将不会被意向函所覆盖。
如果法院认定意向函已经失效，并且没有正式合同取代它，那么：
（一）如果意向函包含了一个业主向承包商的付款上限，承包商在意向函失效后继续开展工作，业主就会以超过付款上限为由拒绝付款；
（二）如果意向函没有包含上限，承包商将会按照“按照合理价格支付”（Quantum Meruit）的理论申请付款。但是，这将增加承包商自己的不确定性。因为法庭可能会认为双方尚未就价格达成一致，所以意向函继续有效。
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结语
综上，意向函在国际工程实务中应用广泛，尤其是具有法律约束力的意向函，因为这增加了双方的确定性。我们在起草和审核意向函时务必要非常小心，对其主要内容要有一个深刻的理解，从而规避风险。
   作者介绍：  

刘学选 德和衡律师事务所高级联席合伙人 跨境能源及基础设施专业委员会主任。

刘学选律师拥有跨越欧、亚、非、美等20多个国家的海外项目现场法律服务经历并在马来西亚、意大利、苏丹、美国等国家从事法律工作4年以上，具有多年阿尔斯通、通用电气等世界500强外企法务工作经历及多年中石油、中海油大型央企法律工作经历。在石油天然气、电力行业以及高科技领域从事跨境投资并购、融资、国际工程、国际贸易、跨境争议解决、海外合规等法律服务超过15年。

刘学选律师拥有武汉大学法律硕士学位及美国天普大学法学硕士学位。

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