最高人民检察院荐读丨刑法适用的基本方法

南京刑事注：本文根据演讲整理，编辑时省略了部分内容，并对网络和其他公众号推送的文章进行了勘误，本文系最高人民检察院推荐作为刑事检察工作指导学习文章。

刑法适用的基本方法

作者：张明楷，清华大学法学院教授，博士生导师

刑法的适用不是一个简单的三段式推理，而是三段论的倒置。因为一般的三段式推理，事先确定了大前提，但我们在适用刑法时，尤其是遇到疑难案件时，不可能事先就确定大前提，而是先有一个预判，按照预判找到大前提，再看案件事实是否符合大前提，进而得出结论。所以，刑法的适用有四个关键环节：预判的形成、法条（大前提）的解释、事实的判断、符合性的判断。

一、预判的形成

（一）预判的重要性

预判，即根据直觉、正义感形成的一个初步的结论或前理解。当我们在看到一个刑法条文时，可能也会对这个条文中某个词形成一个预判、前理解。办理具体案件时，对这个案件该怎么处理一般会根据直觉形成一个预判。但是，这个直觉只是给我们提供一个大致的方向，比如去哪里找对应的法条，找哪一条。这就好比到车站去买一张高铁票，把钱递到售票窗口并告知要买一张高铁票，售票员问你要去哪里，你却说我不知道，那这个票就无法买了。所以，首先一定要有一个方向，这样才能继续往下走。

真正受过法律专业训练的人，他对某一个案件的直觉，跟一般人的直觉是有区别的，例如，把一个案件讲给一个5岁的小孩听，他是不可能有预判的，而学过法律的人，通常会凭直觉对一个案件形成一个预判。

然而，对案件的预判或者直觉往往有两重性。一方面，当这个预判是准确的时候，刑法的适用就会很顺畅；另一方面，当这个预判是错误的时候，后续的法条解释、事实的归纳中都行不通，而此时办案人员又很固执，坚信自己的预判，这个时候办案人员要么就会对法条进行歪曲的解释，要么就是对事实进行歪曲的归纳，这是适用法律中最忌讳的一个事情。所以，学法律的人，一定要有一个好的感觉，这一点太重要了。现实生活中，有的人直觉很好，而有的人直觉太差，甚至有的人的直觉总跟别人的相反，明明是严重的犯罪他觉得无所谓啊，明明很轻微的他觉得这么严重。学法律一定要有一个好的直觉，没有直觉就不知道找哪个法条，没有好的直觉就不知道案件的事实朝哪个方向去归纳，因为案件事实有不同的侧面、不同的属性。

（二）如何判断预判的正误

任何人都不能确保自己的预判是正确的，因此，任何人都要思考自己的预判是否正确。判断预判的正误最重要的方法就是比较。当一个案件或者一个法条摆在面前的时候，有了预判后，要把它和相似的、相近的、相反的各种情形去进行比较。如果比较的结论是，这个预判和其他尤其是没有争议的或者说有定论的结论完全是协调的，那就可以相信这个预判并接着往下走。

例如，一个国有公司的总经理，个人决定以国有公司的名义把2000万借给一个民营企业用，其实这个民营企业给了他5万块钱的好处。不管根据刑法理论、司法解释还是司法实践，一般会没有争议地认为这个国有公司的这个总经理构成挪用公款罪，这是没有疑问的。现实中有这样一个案件，也是个国有公司的总经理，个人决定以单位名义把2000万元送给一个民营企业，民营企业也给了他5万块钱。有的人说，这个国有企业的总经理构成国有公司人员滥用职权罪，可是凭什么呢？显然，后者的危害性远远重于前者，而前者定挪用公款罪，最高可以判无期徒刑，而后者认定为国有公司人员滥用职权罪，最高只能判7年有期徒刑。这显然是有问题的。有人在这个时候，还固执地认为自己的判断是正确的，而把出现这种问题的责任推给立法者——法律就是这么规定的啊！可是，凭什么说法律要对这个行为只认定为国有公司人员滥用职权罪呢？这只是你的预判，不是法律的规定。

因此，如果明确前一种情形的判断是没有疑问的，那么对后一种情形的的解释，至少就不能轻于前一种情形。所以，对后一种情形的解释只有两个路径，一是将后一种情形也评价为挪用公款，既然归还或者要求别人归还都构成挪用公款，那不归还的怎么反而不构了呢？那当然构成了。不过这个路径虽然行得通，但不是太理想。二是将其定为贪污罪。贪污罪的“非法占有目的”并不要求一定要本人占有，当然包含第三者的占有，这个第三者当然就包含单位了，这是没有疑问的。诸如此类不胜枚举，只有通过比较，才能判断自己对案件的知道预判是否站得住脚。

（三）如何对待预判的两重性

每一个人遇到案件，适用法条也好，一定要反省自己的直觉，反思自己的预判。要想预判正确，就必须这样做。这里面有很多需要我们反思和反省，有时候你的家庭关系、你的专业、职业等都会影响你对一个案件、一个法条的预判。

例如，有几个研究生讨论涉嫌挪用公款罪的案件时，大家都认为那个行为构成挪用公款罪，但是有一个法律硕士，他怎么也不接受这个结论。后面发现问题的症结就是他本科学的是会计学，可能担心以后构成挪用公款罪，在内心就十分反对。

还有一个例子，在刑法修正案（八）之前，刑法还没有对组织出卖人体器官的行为进行规制。那出现这种情况怎么办呢？有个学生写这方面的论文，文章第一部分论证即使是成年人出卖器官因此对他身体造成伤害这个承诺也是无效的，就是说成年人把自己的一个肾卖了，没有任何一个人强迫他也没有欺骗他，卖了5万元钱，结果肾少了一个，那是重伤，他认为这个承诺是无效的。接下来，他要论证什么呢？论证这个组织买卖人体器官的人构成了非法经营罪而不能定故意伤害罪。这样问题就来了，按照文章第一部分的逻辑，既然出卖器官的人对身体伤害的承诺是无效的，那当然应当对组织出卖人体器官的行为定故意伤害罪。于是，老师就问这个学生为什么在说承诺无效的情况下，又不定故意伤害罪？他说如果定故意伤害罪的话，摘出器官的都是医生，这样医生的风险太大。后面老师接着问，如果是定非法经营罪的话，那医生知道是组织出卖人体器官然后他摘除的，要不要定非法经营罪的共犯呢？他说那不能定，否则的话医生的风险太大。最后得知这个学生的家长是医生，所以他处处为医生着想，几乎都是站在医生的立场来看待问题。这就是典型的家庭环境对预判的影响。

还有一些预判可能跟你的背景、经历没有什么关系，但是跟你的一些非刑法观念有关系。比如，侵占罪中的遗忘物，很多人主张区分遗忘物和遗失物，怎么区分呢？遗忘物是忘了还能想起来忘在哪里了，遗失物是忘了并且根本就想不起来忘在哪里了。乍一听感觉好像很有道理，可是这不就意味着被害人记忆力的好坏决定了刑法对他的保护程度不一样，这可以吗？当然不可以。还有万一前一天晚上睡觉了，死活想不起来落在哪里了，睡一觉之后想起来了，知道在哪里了，该怎么处理呢？很显然，这样区分实际上实际上是刑法外的一些思维影响了自己的直觉。再比如，《刑法修正案（八）》规定了扒窃，扒窃要求窃取他人随身携带的财物，那什么叫随身携带呢？有人给出的判断标准是：被害人的胳膊够不够得着。够得着的，就是随身携带的，够不着，就不是随身携带的。这个显然也不行，这不就是让被害人的胳膊的长短决定刑法对他的保护程度不一样吗？胳膊长的，刑法保护的多一点，胳膊短的，刑法保护的少一点，那残疾人怎么办呢？残疾人假如左边是有胳膊，右边没有，刚好东西放在右边了，怎么办呢？难道说残疾人就用一半的胳膊，一半的胳膊是多长，又怎么判断呢？再说这个胳膊够不够得着，身体是要笔直的挺着的，可不可以倾斜一下去够呢？如果是坐着的话可不可以起身去够呢？这一些怎么可能回答得了？这些是刑法外的一些观念的想法影响了我们，所以不合适。

（四）如何拥有好的直觉

要有好的直觉，要善于观察社会，观察一般人，要了解一般人的观念。要多看书，了解不同的学术观点，同时，自己一定要有正义感，不要一想到自己的利益，就想着这个案件怎么样处理最妥当、最合适、最公平、最正义。也不要认为每个人的正义感相差得太远，不可能相差得太远，如果每个人的正义感相差太远，我们怎么可能组成这个社会呢？

有时候甚至可以向没有学过法律的人去讨教，尤其是在法学家们争论很大的时候，问问路边的人、不认识的人，路边你随便碰到的那个人，那就是刑法中常提到的一般人。可以问问人家，当这个案件跟他没有什么关系的时候，他凭自己的直觉他会得出什么结论。许霆案，很多人都知道，刑法学界争论大的很，我有一次坐出租车，就问司机对这个案件的看法，司机说“这怎么可能不是犯罪，这当然是犯罪了，不是自己的钱怎么取那么多，这肯定是犯罪”。其实这就是一般人，这个案件跟她没什么关系，她就凭自己的朴素的正义感得出来的结论。

还有一例子，有一个学习法律的研究生分析一个案例，在构不构成犯罪，然后说构成犯罪、构成何罪上，他觉得比较为难，他问同寝室的其他专业的学工科的一个室友，这个室友看完了案例，就说这个肯定是犯罪，这么严重怎么不构成犯罪？学习法律的学生心想，他不懂法，说构成犯罪那肯定说错了，于是论证不构成犯罪。我问学生，这么明显构成犯罪怎么可能无罪？学生说“我学了七年法律还不如一个不懂法的啊”，我说，很简单，人家有正义感。

因此，学法律的人在平时要有意识地去训练自己的正义感，训练自己的直觉，只有这样才可能有好的直觉。有了好的直觉，就有好的预判，有了好的预判，那么这个方向就对了，方向对了，接下来就很省事了。实际上古今中外很多知名的法官们或者大法学家们，之所以成功，其实最重要的就是靠他们拿到案件后的预判，因为有了好的预判，就能找到法条，就知道该怎么归纳案件的事实。

二、法条的解释

法条是用文字表述的，从立法上来讲，用文字来表述法条是唯一的路径。第一，文字可以把法条固定下来，使法律具有安定性；第二，文字可以反复阅读。因此，必须有文字，但文字太奥妙，含义太多，所以必须对法条进行解释。

（一）尽量避免形式化

不要以为一个法条的字面含义就是它的真实含义，也就是说，不要以为查一下字典就能知道这个法条是什么意思。如果查字典就可以知道法条的意思，根本不需要法学院，有中文系就足够了，他们更会查字典。可是事实上不是如此，中文系的学生学法律，不会比法学院的学生学得好。

语言太奥妙，字典上对每一个字、每一个词的解释，是一个静态的解释，基本上是离开语境的。但是，一个词在一个特定的语境中就可能有特定的含义。在日常生活中，只要善于去观察这些语言就会发现，我们用的某些词、某些字，跟现代汉语词典讲的未必是一样的。谁在家洗碗的时候只洗了碗？锅碗瓢盆都要洗吧。可是，你的父母让你洗碗的时候，难道说你要洗碗、洗筷子、洗勺子、洗锅等等吗？当然不是，而是跟你一说洗碗，你就就知道是都要洗；又如，“吃饭”这个词也一样，肯定包含吃菜。言不尽意是语言最大的特点，不管是口语还是文字，都有言不尽意的地方，这些都要我们去把它解释出来。

例如，英国20世纪60年代发生的一个事情。男孩去外地出差，到了他舅舅所在的城市，于是想去舅舅家，但是不知道舅舅家的地址，当时家里没电话，他就给他爸拍个电报。他怎么问的呢？他问他爸爸说你知不知道舅舅家的地址？他爸给他回了个电报：知道。然后，他很生气，跟他爸说：“你怎么回了个知道呢？”他爸说你是问我知不知道啊，我没撒谎我确实知道啊。其实，这里就忽略了一个言外之意，儿子显然是要舅舅家的地址。

语言太复杂，所以不能光靠查汉语字典，这样就太形式化了。从解释论上来讲，文字有两个作用，一是文字限制了我们的解释，二是给我们启发。

为了避免形式化，最核心的有两点：

第一，要知道法条的目的何在。就刑法分则的法条来讲，刑法规定这个犯罪是为了保护什么？如果你不弄清楚这个问题，很多案件都没办法去解释。比如，乞丐冬天没有地方去了，找被告人希望他向公安局告发自己，说乞丐偷了他3000块钱，这样乞丐就会被判三、五个月，等春天来了乞丐再出来。被告人很同情他，就照做了，最后乞丐被法院判了4个月的拘役。如果不弄明白诬告陷害罪的保护法益，把《刑法》第243条看一万遍，可能也不知道这个行为构不构成诬告陷害罪。他确实捏造了事实诬告陷害他人，意图使他人受刑事追究，但是，刑法规定的诬告陷害罪是规定在刑法分则第四章侵犯人身权利、民主权利，这个案件是乞丐同意的，就是被害人承诺或者同意这是有效的，有效的话，被告人的行为就没有侵犯他的人身权益，被告人就无罪了。就刑法分则来讲，里面最大的问题就是，对于很多罪保护的法益表述得不清楚、表述得太抽象，导致我们对法条的解释产生各种争议。

第二，一定要正确对待自己的前理解，要反思第一印象，不要总觉得看了法条第一印象是什么，就是什么。第一次看书，第一次听课，老师盗窃是秘密窃取，你就一直想盗窃必须要秘密窃取，但如果你一直都是这样的话，就会导致有一些解释就只能形式化。也就是说，我们一般人，尤其是刚学法律的人，最初看法条的时候，对法条的这个解释一定是形式化的。因为不知道实质是什么，所以这个形式化的东西，就一直成了你的前理解，你脑子里面老在强化你的那个形式化的最初印象，于是，对法条的形式化的理解，就支配着你对这个法条的解释，这样下去，你对法条的解释，就会与这个法条本来的这个宗旨完全相违背。

（二）考虑多种可能性

一定要知道任何一个法条以及法条中的任何一句话、任何一个词，都可以做出两种以上的解释，没有哪句话只能做出一种解释的。所以，只要你想到了多种可能性，就可以在多种可能中间挑一个最合适的；如果你只想到一种，就会不管解释的结论合理不合理，觉得就是这个结论。

比如，当人家把一句话当成客观要素去解释的，你也完全可能说，我可不可以去当做主观要素去解释，反过来也一样，没有什么问题。人家把两个字组成的一个词当成一个意思，那你看能不能当成两个意思呢？就是把它分开、拆分，这个完全可以。其实，最早我们的文字都是用一个字表达一个意思的，因为没有笔没有纸，把那个文字要固定下来很困难，所以一定要很节省，后来才慢慢用两个字三个字去表达，其实很多都是可以分开的呀。再比如，刑法中的用语有可能是就是按照普通的用语去解释它，有可能是按照专业的术语去解释，你就要不停地去想到有哪些可能，可能性想得越多，解释的灵活性就越大，得出各种结论的可能性就大，可能性越大的话，就可以从中选择最合理的最妥当的结论，这一点特别重要。这与前文提到的每一人的前理解也有关系。每一个人在解释法律的时候，不要太相信自己的前理解，不要太相信自己的第一印象，不要太固守前理解，一定要反省反思。反省、反思的方法路径，就是你必须想到多种可能。

（三）注重论证的充分性

如果你说法条是这个意思，就要讲出道理来，一定要把理由说清楚。这个解释方法就分为两类，就是所谓的文理解释和论理解释。实际上，还有一种分法，一种是讲解释的技巧，是平义解释，扩大解释还是缩小解释？这些这些都是技巧，就一个法条的一个词而言，是只能选择一个解释。比如，《刑法》第264条中的盗窃公私财物，能说对这个财物，既可以扩大解释也可以缩小解释吗？不可以的，要么扩大解释，要么缩小解释，要么就是平义解释（既不扩大也不缩小），不可能说三种方法都用上，这是不可能的。运用法律解释技巧需要有理由，为什么你把“财物”这个词进行扩大解释？这个必须要讲理由，理由可以同时讲很多。

其实，就刑法的解释来说，你只要把两个理由具备了，那么其他的理由，是多还是少，都没什么关系的。第一，符合法条的文字含义。在这个法条的文字含义可能具有的范围内，这是个理由，因为如果你超出了文字可能具有的含义，那就被认为是类推解释。但这个说法，很多人不赞成，为什么呢？因为我们根本不知道文字可能具有的含义是什么，不知道文字可能具有哪些含义。一般人只能想到文字可能具有的含义，不大可能想出一个文字不可能具有的含义，所以这一点还是可以去讲的。第二，是符合法条的目的。如果不符合法条的目的，那这个解释一定是失败的。这两个理由，一个都不可以少，只有这两个理由达到了，这个解释才可能是妥当的，剩下的其他的一些理由，在很大程度上都是为了说明两个理由。所以，我们一定要善于运用各种技巧找到各种理由。那其中有一些理由可能就很重要了，比如说，你这个解释能够得到法条的印证，相关的法条能印证这个结论，那这个理由就很充分了，就相当于另外的法条也在支撑你的观点。

三、事实的归纳

如果你的解释能力达到一定程度，实际上最关键的就是事实怎么归纳。我要讲的不是怎样去从宏观角度去看某一类行为的性质危害等，而是讲具体案件的事实我们该怎么归纳、怎么去看。如果案件事实归纳的不好，怎么可能让案件事实和法条对应呢？事实有不同的侧面，怎么归纳事实特别重要。应该怎么归纳事实呢？

（一）事实的归纳要以犯罪成立的条件为指导

事实的归纳要以将要适用的法条的要求为指导，那个法条要求什么，就看这个事实有没有。比如，法条提出了有5个要素，那你就得看这个案件事实有没有那5个因素；法条要求这5个要素之间具有什么样的关联性，那你就得看这个事实中有没有这样的关联性。可能有人说这个没什么，大家应该都是这样的，其实很多人不是这样的。很多人离开法条的要求，用自己的一套语言去归纳案件事实，这个当然不合适。

比如，归纳犯罪客观构成要件不可以用民法的语言，可是，有人遇到一个类似侵占罪什么的，就讲这是不当得利。是不当得利，但这个归纳在刑法上有什么意义呢？刑法没有规定不当得利罪，可是不当得利在刑法中究竟是什么？它完全可能构成侵占罪，假冒专利也是不当得利，不也构成假冒专利罪？

因此，不能用别的法律的语言来归纳刑事案件的事实。比如说，甲的邻居全家都在外面打工，家里没有人。有一天外地的几个人到这个村里来，问有没有谁家卖树的，把树卖给他们，然后甲就把邻居家的树冒充成自己家的树，卖给外地的这几个人，获得了3万块钱。民法教授会怎么讲？邻居回来之后把这三万块钱给他，他同意就可以了。但是在刑法上，这是两个罪。不管在民法上叫什么，都不能用那样的语言去归纳这个刑事案件的事实。我们要去看这个行为相对于邻居的树来讲，是不是盗窃；相对于买树的人来讲，是不是诈骗；然后看盗窃需要具备什么要素、诈骗需要具备什么要素，这个案件有还是没有这些要素。

很多人讲一个案件往往是流水账似地讲，从头到尾讲，把毫不相干的都讲出来，为什么？他不知道该怎么归纳案件事实，不知道整个案件中什么重要什么不重要，什么是根本可以不讲的。我听有些人讲案件，从头到尾讲的仔仔细细，打都打不断，一定是要从头讲的一字不漏，其实大部分都一点意义都没有，这就是没有以可能适用的法条的要求为指导去归纳案件事实，当然是不合适的。当你的预判说一个案件构成诈骗罪，就在这个案件中去找这样的事实：行为人实施了欺骗行为没有？欺骗行为是不是受骗人产生处分财产的认识错误？如果产生了，受骗人是不是基于认识错误处分了财产？要这样按照诈骗罪的客观要件去分析，主观上就看有没有诈骗的故意和非法占有目的，一定要这样去归纳案件事实。

（二）事实的归纳要从客观到主观，从不法到责任

很多人不管分析什么案件，一开口就讲行为人有非法占有目的，有些人一开口就讲行为人没有非法占有目的，都是先讲主观的，这个不合适，一定要先从客观到主观。客观到主观最大的好处是什么？客观的事实相对来讲是容易认定的，认定起来不会出什么差错，这样可以避免这个案件事实认定的错误。如果从理论上来讲，更重要的是，犯罪是由不法和责任组成的，要先有不法，先有违法，然后看行为人对这个违法的事有没有责任，存在没有责任的违法，但不存在没有违法的责任，这一点一定要很清楚。

比如，一直在争论的怎么区分杀人和伤害？有的人一上来就看故意内容，故意内容你怎么判断？其实不是这样判断的。就人死了而言，这个行为就是杀人行为，不然人怎么死了呢？然后去判断，在当时的情况下是用了什么样的工具、打击什么样的部位、是不是认识到了会打死。你可以不问被告人，问自己、问家属，问路边的人，在什么样的情况下用什么工具打什么部位，知不知道会致被害人死亡。如果回答知道，就可以对行为人认定故意杀人，如果说应当不会打死人，那就看有没有伤害的故意。有伤害的故意，对死亡有过失，那就是故意伤害致死，这个时候不是说行为性质变了，行为性质没有变，行为性质就是故意杀人。为什么第二种情况不定杀人呢？因为行为人对杀人没有责任，所以不能定杀人，但是他对伤害是有责任的，所以定故意伤害致死。这样去分析案件，就不会出现所谓故意杀人和故意伤害很难区分的问题。

（三）事实的归纳要全面

简单地说，“全面”一定是从对定罪量刑有影响的意义上去讲，而不是讲的所有的。“全面”还有一个意思，就是不要把事实固定化，案件事实任何一个方面它都可能有不同的属性、不同的侧面。比如说国库券。国库券是有价证券，但是千万不要以为，在任何情况下，国库券都不可能成为一个有价票证，也不能说在任何情况下，它都只能算有价证券。比如说，使用伪造的国库券是有价证券诈骗罪，这是没有问题的。如果行为人倒卖伪造的国库券，买的人也知道是伪造的国库券，买的人打算买了之后再卖给别人，这其中没有人受骗，但刑法中有一个倒卖伪造的有价证券罪吗？没有，只有倒卖伪造的有价票证罪。有人质疑，有价票证怎么能包含有价证券呢，刑法中有价票证和有价证券是分开的。千万不要这么认为，我刚才说的倒卖伪造的国库券这个案件中，国库券在这个案件中就变成了有价票证，而不是有价证券。因此，不能总把事实固定化，认为一个东西是什么，就觉得刑法上永远是什么，其实不是这样的。

（四）事实的归纳要精细

一定要按照构成要件的要求去归纳，尤其是像财产犯罪、经济犯罪这样的犯罪更应该如此。我认为，首先要从结果入手，去看这个结果是什么，不能笼统地说被害人有损失。那被害人究竟有什么损失呢？是一个有体物没了，被转移了，还是财产性利益没了？要说具体是什么。前提是先找到被害人，再看这个结果的具体内容，然后看是哪一个行为造成了这个结果，最后再去看这个行为在刑法上属于哪一个罪的构成要件行为，要这样去分析。司法机关分析案件的时候，不是按照犯罪发生的顺序去认定的，一定是倒过来的。

比如，20年前发生的真实案件，被告人到ATM机取款，发现里面有一张卡，他就按继续服务，发现还能继续服务，他就当场取了4000元，然后把密码改成6个0。第二天他拿着这张卡到银行柜台，撒谎说这是家里的什么人，要把卡上剩下的27000元转到他的卡上，银行职员就给他转，过一段时间案发了。

这个案件争议很大，争议很大的原因是很多人认为被害人损失了31000元，对这31000元的损失，行为人成立什么罪？这么粗犷的分析怎么可能不引起争议？要具体的去讲前面一个行为人得到了4000元的现金，他是从受害人那里得到的吗？显然不是，他是从ATM机得到的。这就是盗窃，因为他违反了银行管理者的意思。银行管理者的意思是不允许用别人的卡取钱，更不允许用ATM机别人落下的卡去取钱，严格来讲，ATM机里的钱是银行占有，不是所谓的遗忘物，这是盗窃。当然前提是承认机器不能被骗。那后面的转账行为呢？就是冒用他人信用卡。但如果你不认为这个卡是盗窃的信用卡，后面那个行为就是一个信用卡诈骗；如果你不认为这个卡是盗窃的，那前面就是盗窃4000元现金，后面就是冒用他人信用卡，但根据《刑法》第196条的规定也要认定盗窃罪。

再比如，现在比较多发的犯罪，行为人把被害人银行卡上的钱转到被害人的微信上，或者把被害人的银行卡关联到被害人的微信上，然后趁机从被害人的微信上，把钱转到自己的微信上。这个时候你要看损失究竟是什么，然后要看造成损失的行为是哪一个行为。很多人主张这是信用卡诈骗，这怎么可能是信用卡诈骗呢？前面那个环节，把被害人的银行卡上的钱转到微信上也好，关联也好，到此为止被害人有损失吗？就算是把被害人银行卡的钱转到被害人的微信上，那不也只是相当于把被害人左口袋的钱装到右口袋里吗？这个能构成犯罪吗？不可能。那是什么行为才导致被害人损失的呢？那就是微信转钱，微信转钱的时候用了信用卡吗？直接用信用卡输信用卡号吗？输了密码吗？都没有。没有这些行为怎么说是使用信用卡，或者说是冒用信用卡呢？这不就是盗窃嘛！所以只有把案件归纳的很精细，才不至于得出不正当的结论或者是产生一些争议。

四、符合性的判断

（一）符合性的含义是什么

符合性的含义，不是说案件事实和刑法规定一模一样。没有人会拿着刑法典去犯罪，看刑法典怎么说他就怎么做。诚如有的人开玩笑说，犯罪人犯罪都犯得不规范，其实说的意思就是，那个事实跟刑法的规定怎么不一模一样呢？现实中几乎没有案件事实和刑法规定一模一样的。

怎么才叫符合？案件事实不缺少法条所要求的要素，以及要素之间的关联性。少一个要素都不可以，虽然要素都齐全了但是要素之间的关联性不具备也不可以。多一个要素没有关系，多了怕什么呢？有些司法人员有一个通病，只要跟职务有关的，就要想方设法定成职务犯罪，好像就不能利用职务去杀人，不能利用职务去犯普通的犯罪。一个领导以自己的职权相要挟，让下属去杀人，能定滥用职权罪吗？

我一直问，在司法解释把贪污罪的定罪起点提高那么多的时候，国家工作人员利用职务上的便利，窃取骗取没有达到3万元，只有5000元的时候，为什么不定盗窃？为什么不定诈骗？哪一点不符合盗窃罪？哪一点不符合诈骗罪？多了一个职务上的便利就不是盗窃了吗？就不是诈骗了吗？把职务便利去掉不行吗？如果我要适用盗窃罪的构成要件，那当然不考虑利用职务上便利这一事实了。所以一定要把这个符合性的意思要弄明白，事实多于刑法规定的，不影响符合性的结论。

（二）符合性要是一种规范的判断

第一，如果性质相同的话，高度行为是可以评价为低度行为的。比如说挪用公款赌博是可以评价为挪用公款进行营利活动的，贪污当然也可以评价为挪用，贪污资金当然可以评价为挪用公款，没有任何疑问，不要总想这两个罪是什么对立的关系。抢劫当然可以评价为盗窃，抢劫罪的一部分当然是盗窃。

比如，张三溜进一个办公楼，看见人家睡着了，就从人家抽屉里面拿了5000块钱，结果被保安看到了。保安赶到办公室门口，张三为了抗拒抓捕，把保安打成了重伤。我相信谁都会认为张三构成抢劫罪，抢劫致人重伤适用的法定刑是10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，这个定罪和法定刑的适用没有任何疑问。另一个相似的案例，行为人李四，在同样的情形、同样的时间、地点，进某办公室盗窃的时候被别人发现了，就把别人打成了轻伤，人家昏过去了。昏过去之后他从人家抽屉里面拿了5000块钱，保安看到了，他为了抗拒抓捕把保安打成重伤。这个案件一般都会说，李四是两个罪——抢劫和故意伤害罪。抢劫5000块钱，法定刑3年以上10年以下；把保安打成重伤，是故意伤害罪，适用的法定刑是3年以上10年以下，数罪并罚，最低判3年，最高判20年。

为什么对李四判的这么轻？千万不要说法律就是这么规定的，法律没有说只能定一个普通抢劫和故意伤害。为什么不可以把前面拿5000块钱的行为说是盗窃，然后犯盗窃罪，为抗拒抓捕而当场致人重伤，于是就成了一个抢劫致人重伤？当然可以。前面还有一个致人轻伤，和转化性的抢劫或者事后抢劫并罚，这不更好吗？千万不要以为说，我就是想判重一点，我不是想判重一点，我是说无论如何不能让李四判的比张三轻，否则的话，这个刑罚就不协调，这就是一种规范的评价。

第二，一个构成要件符合了，千万不要排斥其他构成要件的符合性。很多的犯罪都会同时符合两个罪、三个罪的构成要件，千万不要把犯罪之间的关系都变成对立的关系，对立的犯罪很少。比如，我们通常讲盗窃和诈骗是对立的。就有体物来讲，通常情况下盗窃和侵占是对立的。杀人和伤害对立吗？不对立。杀人和抢劫对立吗？不对立。不对立的都不要谈区别，只要稍微看看德国、日本的刑法分则教材就会发现，他们都是在讲竞合而不是区分，老讲犯罪的区分是没有意义的，除了对立犯罪之外，其他犯罪之间的区分，是没有任何意义的。司法解释也好，教科书也好，都是讲这个罪一般是什么、通常是什么，一般的、通常的我们都知道，那么出现不通常，不一般的情形，我们该怎么办，那些区别一点用都没有。

（三）符合性的反复判断

当你的预判认为这个行为构成诈骗罪，把法条拿出来，将构成要件和事实对比了一下，如果发现不能一一对应，就要再重新解释这个诈骗罪的构成要件，再重新归纳这个案件的事实，看能不能符合，如果不行就再试一次，看能不能把构成要件再解释一下，把事实再归纳一下。这并不是要把所有的行为都归纳成犯罪，有一些我也会想方设法说它不符合犯罪，不构成犯罪。

为什么仅仅对构成要件进行一次解释是不够的？因为每个人总是相信自己的预判是正义的、是好的。反复解释有利于反思自己的预判。在反复判断的过程中，把握两点就够了。第一，对法条的解释不超出用语可能具有的含义；第二，不歪曲事实。只要做到了这两点，就可以放心大胆地、不断地反复判断，反复对应。案件事实不是固定的，法条的含义也不是固定的，只有这样，法条才能适应不断变化的社会生活事实。

（四）对符合性的结论判断

先有一个预判会比较自信，然后又符合了，形成了一个结论，还要看看这个结论究竟怎么样。这个时候要跟没有争议的一些案件的结论去比对，来看得出的结论究竟是妥当还是不妥当？这个结论好还是不好？这个结论对一般人会产生什么样的作用？对社会产生什么样的效果……都要去比较、权衡。比较、权衡后觉得没有问题，就放心大胆去采用最终的这个结论。

不能只要一符合就万事大吉，符合了之后，如果对这个结论并不满意，那说明它跟那些处理得很妥当的结论不协调，这样就逼着自己重新去解释，跟确定了的、完全妥当的结论去比，才能检验你预判的最终的结论是妥当还是不妥当。

温馨提示：因微信修改了推送规则，没有经常留言或点'在看'的，会逐渐地收不到推送。为此,请将'南京刑事'加为星标或每次看完后击'赞'和'在看'，感谢您一直以来的关注和支持！

南京刑事公众号出品