怎样完整表述登记保存处理中的“拟没收”

怎样完整表述登记保存处理

中的“拟没收”

孙继承

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转载本文，请勿作任何修改或调整。欢迎大家参与讨论、批评指正。有同事在群里将这个问题提出来讨论，仔细思考一下，的确值得讨论，因为是普遍问题。首先要说，在登记保存处理通知书中直接写“予以没收”或“依法予以没收”，是错误的，这个错误实践中仍然有同事会碰到。因为，没收属于处罚决定，只能按照处罚决定的作出程序作出，比如立案、事先告知、处罚决定等等。其次，对的确是要没收的产品，但来不及作出处罚决定予以没收，在登记保存处理通知书上应该如何表述？

《农业行政处罚程序规定》第四十四条规定：农业行政处罚机关对先行登记保存的证据，应当在七日内作出下列处理决定并送达当事人：（一）根据情况及时采取记录、复制、拍照、录像等证据保全措施；（二）需要进行技术检测、检验、鉴定、评估、认定的，送交有关部门检测、检验、鉴定、评估、认定；（三）对依法应予没收的物品，依照法定程序处理；（四）对依法应当由有关部门处理的，移交有关部门；（五）为防止损害公共利益，需要销毁或者无害化处理的，依法进行处理；（六）不需要继续登记保存的，解除先行登记保存。

个人理解：

一是，农业执法中，登记保存物品处理通知书如何写，应严格按照上述第四十四条规定执行。由于处罚法没有规定具体的处理方式，但各执法领域规章均有自己的规定。而法院在对待规章的具体规定时，一般会对规章的规定是否合法有效进行判断，并在此基础上参照适用。因此，对于依法应予以没收的物品，应当严格按照第三项的内容来写。还要注意，由于各执法领域规章有关规定不完全相同，在处理方式或结果上，农业执法中的具体做法，可能会与其他领域的案件会有差别，比如本文所附案例。

二是，依法应予没收，是基于主要违法事实已经确定，而不是要求全部违法事实调查清楚。比如，经营了假种子，但数量和细节还需要继续调查。当然，也不排除全部违法事实调查清楚。即使已经全部调查清楚，由于程序上仍需要时间，比如事先告知、听证和集体讨论等。所以实际上7天内往往不能按照一般程序作出处罚决定。

三是上述“对依法应予没收的物品，依照法定程序处理”，与“拟没收，以行政处罚决定为准”，没有本质上的不同。表达的意思均为：将要予以没收，并且依照法定程序去没收；其结果还可能包括证据审核质证后“依法不予以没收”。这个写法，既符合执法办案的实际情况，也没有减损当事人的实质性合法权益。当然，也有观点认为，这个做法等于变相的查封扣押。而司法实践中，如吉林省高级人民法院在（2020）吉行再12号案的裁判要旨中指出，先行登记保存属于证据收集和保全行为，是一种执法手段，是行政行为中的一个环节，不是最终的处理结果，也不是行政强制措施。从新处罚法仍然在强制法之外单独规定了证据登记保存来看，笔者赞成吉林高院在上述案件中的阐释。另外，“对依法应予没收的物品，依照法定程序处理”与“拟没收”不同。后者的含义不包括“依法不予以没收”。这里的法定程序，既包括办案程序，也包括证据审查或质证程序。如果违法行为的主要证据被推翻，作出不予没收决定的可能性是存在的。

四是，为避免争议，对依法应予以没收的物品，建议严格对照程序规定第四十四条第三项，完整表述登记保存物品处理通知书。比如可以分四层意思写，具体表述为：“本机关已于**日对当事人经营涉案产品的行为依法立案调查【写明立案调查，还没有立案的就不写】。经调查，当事人经营涉案产品的行为涉嫌违反了**之规定【写明涉嫌违法，这个要有证据】。《**法》**条规定，经营**的行为，应当予以没收违法产品【写明哪个法律的哪一条规定了没收的处罚，注意这里是直接陈述某法条规定，而不是“依据”法条规定】。对本机关**日依法登记保存你（单位）的涉案物品，依照法定程序处理【写明处理决定】。”另外，陕西洛南的同事在讨论中提到，实践中，如果当事人自愿将已被登记保存的物品提交处罚机关保存，也是一种比较好的处理方式。但这种处理也需要注意，当事人自愿提交的说明中，要详细说明物品详细名称、数量、保存地点和保存期限等等。

五是，对于依法将要没收的涉案产品，能不能采用第一项的表述？有同事提出，是否可以表述为“将涉案物品作为物证，随案处理”。笔者不赞成。笔者认为，无论如何表述，都不应当超过程序规定第四十四条规定的六项方式的范围。“将涉案物品作为物证，随案处理”这种表述是上述六项处理方式中的哪一项？好像是第一项（说的是这样），但又好像不是（但做的不是这样）。

其一，上述第一项是程序规定修改时新增的一项，与工商的程序规定的有关内容完全一致，其他五项均不完全一致。根据工商有关解读，第一项的意思为：针对在先行登记保存措施法定期限内无法结案的情况，通过记录、复制、拍照、录像等方式将先行登记保存的证据转化为书证、物证、录像资料等，以便继续办案。可见，是把“进行证据转化”作为处理决定的情形之一。

其二，既然如此，适用第一项时，处罚机关就需要提供“转化”的证据。这意味着，作“将涉案物品作为物证，随案处理”表述，需要执法人员到保存地去记录、拍照或者录像，但实践中基本上不会这样操作，也没有这个环节。这样一来，“将涉案物品作为物证，随案处理”这个说法就没有证据支撑，这样表述可能是在给自己“挖坑”。

其三，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（法释[2002]21号）第十一条规定了物证的提供要求：（一）提供原物。提供原物确有困难的，可以提供与原物核对无误的复制件或者证明该物证的照片、录像等其他证据；（二）原物为数量较多的种类物的，提供其中的一部分。所以，将登记保存的全部物品直接作为物证处理，既不合理，也不是法律所需要的，也不符合比例原则。

两个有关案例：

德州市中级人民法院（2020）鲁14行终95号。“拟没收，以处罚决定为准”不属于在“七日内作出处理决定”。【裁判要旨】本案中，原盐务局于2018年3月8日对王春风作出《先行登记保存物品通知书》。2018年3月14日，对王春风作出《先行登记保存证据处理通知书》，告知的处理内容为“拟没收，以行政处罚决定为准。”2018年3月26日，该局以涉嫌非法经营食盐罪将案件移送德州市公安局德城分局食品药品与环境犯罪侦查大队。原盐务局并未在上述期间内作出处理决定，而是在2018年3月26日将案件移送公安机关。依法应当确认违法。

2020年广东省司法厅发布15件行政执法典型案例--擅自复制发行著作权人美术作品行政处罚案。案例点评意见认为：本案中，该局虽然在7日内作出处理决定，但处理决定为：拟对先行登记保存产品予以没收，该决定并未对先行登记保存物品作出处理。拟没收并非没收。因此，该处理决定并非法定意义上的处理决定。该局于2019年12月13日，作出《行政处罚决定书》决定没收先行登记保存的物品，属于超期登记保存物品，违反法定程序。

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