“没收违法所得”是否属于“处罚”？

“没收违法所得”是否属于“处罚”？

我国现行《行政处罚法》（1996年制定，经2009年和2017年修正）第8条规定：“行政处罚的种类：（一）警告；（二）罚款；（三）没收违法所得、没收非法财物；（四）责令停产停业；（五）暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；（六）行政拘留；（七）法律、行政法规规定的其他行政处罚。”显然，它将“没收违法所得、没收非法财物”确立为行政处罚的一个种类和财产罚的一种手段。这次《行政处罚法》的修改，可能还会保留这一“传统”（见《修订草案第二次审议稿》）。

多少年来，在执法实践中，人们对于把“没收违法所得、没收非法财物”作为行政处罚的一种手段，提出异议者甚少；学术界关注、研究和讨论“没收违法所得、没收非法财物”这一行为“性质”的学者也是凤毛麟角。最近，在《行政处罚法》修改征求意见过程中，以清华大学余凌云教授为代表的一些法学专家已对“没收违法所得、没收非法财物”的定性提出了置疑，认为“没收违法所得、没收非法财物”不属于处罚行为。

之所以长期以来鲜有人对“没收违法所得、没收非法财物”这一行为“性质”的立法定位提出质疑，可能和这一习惯思维有关：对于违法行为者的违法所得或非法财产当然应当没收，不能让违法者获益。

问题在于：我们并不是反对“应当没收违法者的违法所得和非法财产”，我们恰恰非常支持“不让违法者获益”的原则；我们只是认为“没收违法所得、没收非法财物”不属于行政处罚，而属于行政处罚中的一种配套性的辅助措施。对违法所得和非法财产如何处置与这种处置行为的性质是两个不同的问题。如同执法机关在处罚从事违法行为的当事人时，应当同时“责令当事人纠正违法”一样，执法机关在处罚从事违法行为的当事人时，如果该违法行为有违法所得（如非法经营所得）或形成非法财产（如违法建筑），应当同时“没收违法所得和非法财产”。“没收违法所得和非法财产”不属于行政处罚，而属于实施行政处罚中的一种配套性的追缴措施。

纠正“没收违法所得和非法财产”行为的定性，不会影响这种行为的结果（即对违法所得和非法财产的没收），只是让法律制度更符合理论逻辑而已，使它名正言顺。此外还有一种程序上的意义：由于对违法所得和非法财产的没收是一种收缴行为，不是处罚行为，它就不应当适用行政处罚程序，而应当适用追缴程序。

我们之所以主张不把“没收违法所得和非法财产”定性为处罚，是因为它与行政处罚的特征不符。行政处罚是指，行政主体依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织,以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为。必须进一步指出的是：当事人被减损的权益是指“合法”的权益。违法的权益不是真正的权益。违法所得不是当事人的合法财产，理应没收。罚款属于处罚，那是因为当事人所交纳的被罚款项是当事人合法收入中的一部分。如果没收当事人作为从事违法行为工具的车辆，那就属于处罚，因为该车辆本身属于当事人的合法财产，由当事人合法购买，具有合法的所有权。总而言之，处罚是以剥夺和限制当事人的合法权益作为当事人违法的一种代价，目的是迫使当事人吸取教训，不再违法，而不是指对违法所得的处置。

当然，在制度操作上，既然《行政处罚法》将“没收违法所得、没收非法财物”确立为“行政处罚”的一个种类，我们就必须执法法律，按法律的定性处理。但在理论上，我们依然可以讨论这种行为的定性问题。

来源：法治咖啡屋 胡建淼法治微咨询

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