国际仲裁中“文件披露”的那些事 | 跨境顾释

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文/张全 中国石化集团国际石油勘探开发有限公司 总法律顾问

边颖 中国石化集团国际石油勘探开发有限公司 公司律师

在国际仲裁中，“事实确定”和“法律适用”是当事人交锋的两大主战场，而前者通常是国际仲裁案件审理的基础。“事实确定”方面的工作主要包括证据的收集、整理及向仲裁庭展示证据。在国际仲裁案件，尤其是事实较为复杂的案件中，通常存在“文件披露（Document Production）”程序，即一方当事人应另一方当事人的请求，主动或根据仲裁庭的命令，向对方披露其所占有、保管或控制的文件材料。

由于国际仲裁中有关“文件披露”的规则和实践与国内仲裁或诉讼程序相比存在多种差异，在中国当事人参与的国际仲裁案件中，难免会发生“中国思维”和“国际惯例”的激烈对撞，各种问题层出不穷，对于当事人和律师而言都是一项不小的考验。本文拟从企业角度出发，介绍当事人在国际仲裁案件中参与“文件披露”的基本流程与常见问题，供读者参考。

国际仲裁中的证据与“文件披露”

1. 国际仲裁中的证据类型

在国际仲裁中，当事人可向仲裁庭提交的证据大体可分为以下四类：（1）文件材料（Document）；（2）事实证人证言；（3）专家证人证言；以及（4）对案件标的物进行的现场检验。其中，文件材料在实践中的使用最为频繁。根据《国际律师协会国际商事仲裁取证规则》（2010年版）（“IBA取证规则”）中的定义，“文件材料”指的是以纸面、电子、音频、视频或其他任何方式储存或记录的文字、通讯、照片、图画、程式或数据。如以中国《民事诉讼法》为参照，则可理解为，国际仲裁中“文件材料”的范围涵括了《民事诉讼法》下的书证、视听资料和电子数据三种证据类型。

其中，能够起到固定案件事实作用的“文件材料”必须是待证事实发生当时就产生的文件。换言之，“文件材料”必须具有“实时性”（Contemporaneous）。因为该种特性，相较于事实证人在争议发生若干年后出具的书面和/或口头证言，“文件材料”在国际仲裁中更容易为仲裁庭所采信。

2. 什么是“文件披露”

在中文语境下，“文件披露”有时也被称作“证据开示”，通常发生在仲裁文书交换阶段。与国内诉讼程序不同，在国际仲裁中，一般情况下案件事实的查明并非由仲裁庭主导，而是由双方当事人及其代理律师负责推进。因此，当事人除了提交己方主张的支持性证据外，还有义务向相对方披露其掌握的与案件争议和裁判结果有关的证据，包括对己方不利的证据。

一般而言，在仲裁程序开始后，仲裁庭会召集各方当事人进行案件管理会议（Case Management Conference），讨论包括程序时间表在内的程序性事宜。通过该次会议，当事人和仲裁庭可决定是否在具体案件中采用“文件披露”程序，以及如果采用，应适用何种证据规则和形式。

就证据规则而言，虽然国际仲裁中没有统一适用的证据规则，国际律师协会推出的《IBA取证规则》多年来为国际仲裁参与者提供了有效指引，在实践中常常被当事人或仲裁庭推荐为“文件披露”程序的适用或参考规则。

国际仲裁中普遍采用的“文件披露”形式为“雷德芬表格（Redfern Schedule）”。该表格的内容主要包括：文件编号；请求披露的文件名称或类型/范围；请求披露的文件与案件的关联性和重要性；被请求方对披露请求的答复或反对意见；请求方的答复；以及仲裁庭的决定。通过该表格，当事人可就一项文件披露请求是否应被仲裁庭准许在规定的期限内交换意见。

3. 当事人不遵守文件披露命令的后果

根据《IBA取证规则》第九条第二款规定，当事人可据以拒绝文件披露请求的理由主要包括：（1）请求披露的文件与案件无关联，或对案件裁判结果不具有重要性；（2）存在法律障碍或法律特权导致无法披露；（3）出示该等证据将给被请求方造成不合理负担；（4）请求披露的文件已丢失或损毁；（5）请求披露的文件涉及商业秘密或技术秘密；（6）请求披露的文件涉及政治或机构敏感性（例如涉及国家秘密）；以及（7）出于程序的经济性、合比例性、公平性或平等性因素考虑，仲裁庭不应准许该项文件披露请求。如仲裁庭在作出文件披露命令后发现一方当事人故意隐瞒甚至销毁证据、以逃避文件披露，作为一种惩罚性手段，仲裁庭会对其作出“不利推定（Adverse Inferences）”，即推定未披露的文件对该方当事人不利。

当事人如何进行“文件披露”的准备

如前所述，由于国际仲裁中“文件材料”涉及范围广泛，尤其在事实较为复杂的案件中，“文件披露”更是一项具体而庞杂的“大工程”。一旦仲裁庭作出文件披露命令，一方当事人必须穷尽所有手段在其占有、保管或控制的文件范围内搜集和筛选符合仲裁庭命令范围的文件。在“文件披露”的准备工作方面，当事人需要做好以下三方面的工作：

1. 确定文件保管人名单

“文件披露”工作往往从确定文件保管人名单（Custodian List）开始。准确指定文件保管人名单并且获得己方文件保管人的理解和支持，是“文件披露”工作的坚实基础。文件保管人指的是与案件争议事实密切关联的人员，通常包括案涉项目负责人、关键岗位人员，甚至也包括公司高级管理人员。

确定保管人名单是一项细致甚至反复的工作，需要律师和公司共同合作。在案件前期阶段，己方代理律师会根据案情（例如争议焦点、时间跨度、初步证据材料等）向公司提供一份文件保管人的初步名单。但是，这些保管人是否还在公司任职，彼此之间是否有交叉和重复，是否还有其他更关键的保管人则需要公司法务和代理律师进一步沟通，甚至反复确认。

除了这些文件工作，公司法务的另一项重要工作是引导保管人按照规则保存文件、披露文件。在部分仲裁规则环境下，一方当事人的代理律师或者法务还会根据仲裁规则或仲裁庭命令向另一方当事人的文件保管人发出通知，要求其不得删除、修改其存储设备中的任何数据。在收到通知后，一些不熟悉国际仲裁规则的文件保管人难免会感到焦虑或紧张，甚至出现抵触情绪。在这种情况下，公司法务需要配合代理律师，尽早与保管人沟通，说明“文件披露”程序的基本理念、基本流程及必要性，尽量帮助保管人打消顾虑。

2. 制定文件收集计划

在确定文件保管人名单的同时，代理律师和公司法务部需充分考虑公司的实际管理情况，制定完备和具有可执行性的文件收集计划。

因公司管理水平存在差异，不同公司的文件或档案管理的水平也存在较大差距。据笔者观察，就文件存储方式而言，部分公司已经实现了全部文档、数据实时备份、云端存储，而部分公司的档案管理还停留在纸质化阶段；就文件管理制度而言，部分公司已制定并实施了先进的现代档案管理制度和管理体系，而部分公司的档案管理制度不科学、不完备，有些甚至尚未建立文件管理制度，或虽有制度，但执行不到位。公司文件管理制度如不完善，可能导致部分文件缺失，存在被对方当事人质疑故意隐匿重要文件的风险。

在特殊情况下，当事人还需要考虑聘用第三方法证服务公司帮助收集和固定文件。例如，在笔者处理过的一起案件中，文件数量巨大（涉及上百万份文件），选择了第三方法证服务公司。当第三方机构开展文件收集工作时，公司法务部和代理律师需起到协调、配合的作用。

3. 文件收集和筛查

根据文件收集计划，文件保管人将根据律师指定的文件时间范围以及关键词，检索其电子邮件、笔记本电脑、台式机、手机、移动硬盘以及公司的档案系统和云端网盘等文件存储设备和系统。对于纸质文件材料，文件保管人还须翻阅其纸质笔记本、工作记录、图纸、文件以及公司纸质档案等。

文件收集完成后，代理律师和公司法务还需根据仲裁地法律进行特权保护和国家秘密审查，将涉及特权保护和国家秘密的文件从决定披露的文件中排除。当案件仲裁地位于境外，尤其是普通法系国家或地区时，根据当地法律很可能存在“特权保护”规则，即符合“特权保护”要求的文件材料可免于披露。其中，最为常见的受保护特权之一就是“律师-客户特权”，即律师与其客户之间以诉讼或仲裁为主要目的的通讯，或以咨询为目的的保密通讯，都应免于披露。

中国当事人参与“文件披露”的主要问题

国际仲裁中“文件披露”的每个阶段，在实践操作中都困难重重、步履维艰。根据笔者的个人经验，中国企业在参与国际仲裁时，通常会在“文件披露”阶段遇到如下问题：

1. 文件管理制度不完善

如前所述，不同公司的文件或档案管理的水平参差不齐。在一些大型、复杂的国际仲裁案件中，文件跨度时间很长，涉及多个业务部门。如果文件管理不善，无论对于公司法务还是代理律师来说，都会是不小的挑战。例如，有的部门用的是纸质归档，无法通过电子检索关键词挑选相关文件，将只能依赖人力去查档、翻阅，耗时长；有的公司没有统一归档，需要在不同部门之间往来确认，效率低；有的公司人员用私人邮箱发送工作文件，一旦人员离职很容易导致文件缺失；有的公司人员用工作邮箱发送大量私人邮件，导致后续律师需要花费时间删减或者遮盖无关的文件。

2. 文件保管人不予配合

在高强度的工作压力以外，律师或法务还经常被问及一个问题：“为什么要提供不利于我方的证据？”基于国内《民事诉讼法》下“谁主张、谁举证”的原则，中国企业在国内诉讼或仲裁中通常仅提交对己方有利的证据。因此，当公司管理层和相关员工得知需要将某些不利于公司的文件披露给仲裁庭及对方当事人时，内心难免存在疑虑和不安。主观上的“不能理解”往往会导致客观上的“不予配合”。

在这种情况下，代理律师和公司法务应及时向有关人员解释“文件披露”程序的含义和规则，向其告知即使披露了对己方不利的证据，只要己方律师事先知悉该等证据的内容，提前在法律论点上做好抗辩的准备，通常可以将该等不利证据对己方主张的影响降低在可控范围内。相反，如当事人故意隐匿文件的行为被仲裁庭知悉，不仅会让律师在后续程序中陷入被动，更会让仲裁庭对我方的诚信产生严重的怀疑，作出针对我方的不利推定，甚至可能对案件产生颠覆性的影响。

3. 涉及商业秘密和数据跨境的特殊问题

有的公司所处行业特殊，其所披露的文件可能会涉及商业秘密、数据跨境转移等问题。但这些问题有时并不能构成不予披露的理由，公司不能仅寄希望于这些问题而不予披露。有时，公司为胜诉甚至不得不披露国家秘密。而获得披露这些文件的审批需要时间，公司应提前做好准备，否则有可能会赶不上仲裁庭制作的程序时间表而对公司不利。

针对性建议

针对上述“文件披露”程序中遇到的问题，笔者基于过往处理国际仲裁案件的经验，向需要参与国际仲裁的中国企业和律师提出以下建议，供参考。

1. 对公司的建议

（1） “文件披露”环节需要当事人积极配合代理律师开展工作。同时，该阶段也是仲裁案件处理过程中外聘律师工作相对密集、律师费用集中产生、需要协调处理很多问题的一个环节。因此，公司内部应组建由法务和部门负责人组成的案件协调小组，支持和配合外聘律师的工作。

（2）进一步完善文档管理制度。“文件披露”范围受限于合理且有效执行的公司文档制度。因此，公司应制定合理的文档保存和销毁制度与服务器管理制度，并严格执行。公司员工也不应使用公司电脑存储个人资料，或使用公司邮箱处理个人邮件。

（3）充分利用“特权保护”。在国际仲裁中，如果说“文件披露”是“矛”，可以刺探到对方当事人掌握的对己有利的文件或材料，那么“特权保护”就是“盾”，可以防止己方受保护的文件不被对方当事人获得。因此，中国企业在进行文件收集和筛查时，应该充分利用“特权保护”，并在经营过程中注意防止“特权保护”被破坏。

（4）注意筛查涉及国家秘密和商业、技术秘密的文件材料，特别是严格按照《保守国家秘密法》的要求和程序标记国家秘密文件的密级和保护期限。对涉及商业和技术秘密的文件材料，企业法务应联系相关文件保管人员，提前确认涉密内容范围，并安排专人做好相应的遮密工作。

（5）注意数据出入境合规风险。文件和数据（特别是个人信息）进出境可能会受到东道国的法律法规的限制，在文件出入境之前应咨询当地律师意见。

2. 对代理律师的建议

（1）代理律师在案件管理会议之前，应根据案件的主要法律争点和事实复杂程度决定是否需要在仲裁程序中加入“文件披露”环节。如确定加入“文件披露”环节，还需根据具体案件的文件数量与对方代理律师商议合适的“文件披露”时间，尽量给“文件披露”环节预留充足的时间。

（2） 提前了解公司的文档管理情况，协助公司做好引导和辅导工作。很多中国公司对国际仲裁中的披露规则不了解，公司本身所处的业务领域也会给文件披露带来保密和数据保护等合规性问题，因此公司会希望律师做好辅导工作。为提高效率，在开展辅导工作前，代理律师应提前了解公司本身的情况，制定有针对性且全面的指引和辅导。

（3）注意文化差异，帮助客户和境外律师团队进行顺畅的沟通。每个公司在文件披露方面会提出不同的问题，但每个问题背后可能会涉及公司文化理念和国际仲裁规则之间的冲突。代理律师的中国团队需要倾听客户的需求和问题，不是简单地回答行或者不行，而需要深层了解公司提问的逻辑，帮助客户更好地理解规则、缓解冲突。