虚假陈述民事诉讼案件的刑事风险识别（上）
作者：张帆 刘长虹 李正阳
系列序言
近年来，证券虚假陈述民事诉讼案件数量快速递增，但该类案件此前面临的刑事风险并不高，主要原因可能在于涉及的信息类证券犯罪的立案追诉标准较高、法条规制行为单一以及以获赔为导向的诉讼倾向。
但是，2019年，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》，从立案追诉标准、行为规制类型、特殊主体等方面明确了操纵证券市场罪的定罪量刑标准，对一些有争议的法律适用问题做了较为系统的规定，使得操纵证券市场罪的规制范围更广，并将虚假陈述纳入其中。自此，虚假陈述涉及的刑事风险将明显提高，尤其是该司法解释对信息型操纵证券市场的行为能够溯及既往。
不过，司法解释对于虚假陈述行为涉及的操纵证券市场犯罪，依然存在一些规定不明之处，例如因果关系、介入因素、重大性判断、消息虚假、不确定以及控制程度的判断等，这些都可能成为辩护要点。本文以虚假陈述判例为切入点，刑法理论和司法解释为依据，以刑事辩护实务经验为依托，对虚假陈述可能面临的刑事风险进行分析。
2019年，最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》），明确了操纵证券、期货市场罪的定罪量刑标准，较为系统地明确了此前一些有争议的法律适用问题。
《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称《九民会议纪要》）“关于证券虚假陈述”部分完善了案件移送、代表人诉讼、重大性等问题的规定，统一了司法裁判规则。2020年实施的《证券法》完善了虚假陈述民事责任主体的规定，将信息披露义务人作为责任主体，同时确立了先行赔付制度，提高了信息披露义务、完善了投资者保护。在规则不断完善的背景下，各界普遍认为虚假陈述民事诉讼案件数量将持续增长。
《解释》发布之前，虚假陈述面临的刑事风险较低，以承担民事责任为主。《解释》进一步明确了操纵证券市场的行为方式，扩大了操纵证券、市场罪的规制范围，虚假陈述不仅会承担民事责任，面临的刑事风险也显著增加。本文将以《解释》的条文为切入点，解读证券虚假陈述可能面临的刑事风险，以期为证券市场相关参与主体开展活动敲响警钟。
鉴于篇幅较长，文章将分为上下两篇。本文系上篇，将对虚假陈述在《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》实施前后，面临的刑事风险及其原因进行分析。
一、《解释》出台前，刑事手段很难规制虚假陈述、虚假陈述涉及刑事犯罪风险较低
（一）虚假陈述涉嫌构成刑事案件数量较少
虚假陈述是指，信息披露义务人违反证券法律规定，在证券发行或者交易过程中，对重大事件作出违背事实真相的虚假记载、误导性陈述，或者在披露信息时发生重大遗漏、不正当披露信息的行为。最有可能涉嫌两种证券信息类刑事犯罪，一是违规披露、不披露重要信息罪；二是编造并传播证券交易虚假信息罪。
违规披露、不披露重要信息罪的客观行为是对重要信息披露不真实、不全面、不及时，或者披露程序不妥当以及完全不披露，恰好对应虚假陈述的全部行为类型。
编造并传播证券交易虚假信息罪的客观行为是编造并且传播影响证券交易的虚假信息，扰乱证券交易市场。上市公司故意发布内容为虚假的公告，是最典型的编造并且传播的行为。
最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（下称《立案追诉标准》（二））第六条规定，违规披露、不披露重要信息罪的立案追诉标准为：虚增、虚减资产、利润占当期披露总资产、利润的百分之三十以上；未披露的重大事项涉及金额或者连续十二个月的累计数额占资产的百分之五十以上；证券被终止上市；颠倒盈亏等。而实践中大部分涉及上述内容的虚假陈述，单次达不到本罪结果要件中30%和50%的比例、颠倒盈亏、终止上市等要求，导致立案追诉标准高。
除此之外，犯罪构成要件规制的行为单一和以赔偿为导向的诉讼倾向也是导致虚假陈述涉嫌刑事犯罪案件数量较少的原因。无论是上市公司、中介机构还是其他责任人，大多数关心的更多是满足赔偿要求。
截至2020年3月28日，“裁判文书网”上公开的涉及违规披露、不披露重要信息罪的刑事判决、裁定有12份，涉及编造并传播证券交易虚假信息罪的刑事判决书只有1份。从案件数量看，虚假陈述涉嫌这两类刑事犯罪的风险不高。
（二）虚假陈述难以构成操纵证券市场罪
操纵证券市场罪，是指具有下列三种行为之一，且情节严重的：单独或者合谋，集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格或者证券交易量；与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量；在自己实际控制的帐户之间进行证券交易，影响证券交易价格或者证券、期货交易量。
操纵证券市场罪的三种行为分别属于联合、连续买卖交易、约定交易和自买自卖交易，都属于交易型操纵行为。第四项“以其他方法操纵证券的”，属于兜底条款。根据体系解释原则，应当与前三种操纵行为作同质性理解。但什么类型的操纵行为属于“以其他方法操纵证券”，没有明确规定。由于兜底条款的特殊性，实践中司法机关适用兜底条款都较为谨慎。
因此，只要虚假陈述行为人没有在虚假陈述的同时，进行联合、连续买卖、约定买卖和自买自卖证券的，很难构成操纵证券市场罪。
二、《解释》实施之后，虚假陈述涉及的刑事风险显著提高
（一）未来虚假陈述可能大量涉嫌操纵证券市场罪
1.《解释》的刑事立案追诉标准更加全面、明确
第一，《解释》明确了操纵证券市场罪第（四）项“其他方法”具体包括的六种操纵行为：“蛊惑交易操纵”、“抢帽子交易操纵”、“重大事件操纵”、“控制信息操纵”、“虚假申报操纵”和“跨期、现货市场操纵”。
《解释》新增的六种操纵行为明确“其他方法”包含信息型操纵证券市场和行为型操纵证券市场这两种操纵类型，并在该条第（七）项再次以“其他方法操纵证券”作为兜底性规定，保留了继续解释的空间。
第二，《解释》从证券交易金额、交易占比、违法所得、违法所得金额等纯数额方面，以及“数额+情节”的综合认定方面，明确了“情节严重”的刑事立案追诉标准，同时确定了 “情节特别严重”的情形，明确了法定刑升格的认定标准。
第三，《解释》一方面降低了交易型操纵证券市场罪的刑事立案追诉标准，另一方面对新增加的信息型和行为型操纵证券市场罪的刑事立案追诉标准要求也较低。
实施交易型操纵证券市场之人的持股比例要求从30%降至10%，连续交易日从二十个降至十个，股票累计成交量从30%降至20%。信息型和行为型操纵证券市场，以证券交易成交额达到一千万元以上为入罪标准。各种类型的操纵证券市场行为，只要违法所得达到一百万元就构成犯罪。
2.虚假陈述案件数量增加，赔付能力下降
根据《证券虚假陈述民事诉讼案件2019年度观察与前瞻》一文中的统计数据分析：2016年开始，虚假陈述民事诉讼案件呈井喷式爆发，截至2019年，案件数量以每年不低于10%的增长率快速递增。按照该文的统计，2020年虚假陈述民事诉讼案件预计将会达到10000件以上。
2020年3月11日世界卫生组织宣布新冠疫情在全球大流行，约30个国家和地区的股市进入技术性熊市，约13个国家和地区的股市发生向下熔断，截至2020年3月28日美国股市10天内四次熔断。种种迹象表明，证券市场在2020年会受到极大的系统风险和非系统风险影响。2020年虚假陈述民事案件数量、索赔金额将会大幅度增加，而虚假陈述案件中赔偿责任人的赔付能力会大幅度下降。
3.投资者诉讼能力增强、诉讼倾向改变
《证券法》设立的“投资者保护”专章，探索建立代表人集团诉讼和“默示加入”、“明示退出”的诉讼机制，这一制度安排将极大地提高投资者的诉讼能力。
责任人赔付能力下降，投资者诉讼能力增强，会使得虚假陈述案件的处理难度增加。一方面，虚假陈述案件中投资者的赔偿要求得不到满足，必然会继续追究虚假陈述行为人的其他责任，诉讼能力的增强也使得这种追究行为更倾向于追究刑事责任。另一方面，《证券法》和《解释》表明国家更加重视对投资者的保护。当虚假陈述案件中出现大量集团诉讼或者投资者无法得到足额赔偿时，虚假陈述极有可能被认为已经严重破坏证券市场，危害投资者的合法权益和国家金融安全，达到了刑事违法的严重程度。
4.监察委监察范围广泛，刑事案件启动方式增加
目前至少有80余个罪名由监察委管辖。根据《监察法》第十五条规定，监察委监察的范围不是以罪名划分，而是根据人员性质确定。具有公职人员身份、属于参公管理、根据法律、法规授权从事公务人员、中国共产党党员、中国人民政治协商会议各级委员会机关等人员都属于监察对象。
《监察法》第三十四条规定，被调查人既涉嫌严重职务违法或者职务犯罪，又涉嫌其他违法犯罪的，一般应当由监察机关为主调查，其他机关予以协助。换言之，虚假陈述民事案件中，只要发行人、上市公司的董监高、控股股东、实控人、证券交易所、证监会或者中介机构中的某一人属于被监察对象，其涉嫌严重职务违法或者职务犯罪的，监察委完全可以自主启动侦查。即使他人举报后认定不属于监察机关管辖，也会移送相关主管机关处理。
虚假陈述案件涉及当事人较多、人员复杂，部分人员很有可能属于监察对象，极大地拓宽了刑事案件的启动路径。
（二）虚假陈述最大的刑事风险是涉嫌信息型操纵证券市场罪
信息型操纵证券市场罪对信息的操纵主要有三种方式：
第一，利用虚假或者不确定的重大信息；
第二，通过策划、实施资产收购或者重组、投资新业务、股权转让、上市公司收购等虚假重大事项；
第三，通过控制发行人、上市公司信息的生成或者控制信息披露的内容、时点、节奏。
上述三种操纵方式在虚假陈述民事诉讼案件中很常见，第一种和第二种属于虚假记载或者误导性陈述，第三种属于不当披露。
如浙江某文化股份有限公司、赵某证券虚假陈述一案中，浙江省杭州市中级人民法院认定：某传媒公司在自身境内资金准备不足，相关金融机构融资尚待审批，存在极大不确定性的情况下，以空壳公司收购上市公司。
又如贵州国创能源控股（集团）股份有限公司证券虚假陈述一案中，贵州省高级人民法院认定：国创能源公司未在适当期限内披露与青海中金签订《股权转让有关事宜协议书》并付款、与深圳旭莱签订《土地使用权转让协议》并付款事项的行为，属于未在适当期限内公开披露应当披露的信息。
虚假陈述对信息的操纵倘若构成信息型操纵证券市场犯罪，还需要满足“进行相关交易”或者“谋取相关利益”的要件。“进行相关交易”是指进行的交易必须与其释放的信息所涉证券有关，包括集合竞价阶段交易、连续竞价阶段交易、大宗交易、场外交易等。简言之，相关交易行为是指参与所涉证券的直接交易行为。“谋取相关利益”是指相关交易之外的其他相关利益。例如，影响定向增发价格，影响股权质押价格，影响大宗交易价格，打压他人基金排名，影响公司收购价格等。从《解释》列举的情况来看，除与所涉证券直接交易外的其他利益都属于相关利益。只要利用所涉证券的价格、交易量的影响，达到了谋取某种利益的结果，都可以认为谋取到了与该证券相关的利益，范围非常广泛。
（三）特殊主体、特殊时期易构成操纵证券市场罪
《解释》第三条，针对特殊主体、特殊时期等情形，通过“情节+数额”的方式将“情节严重”的追诉标准再次降低，只要求违法所得达到五十万元。
第一，发行人、上市公司及其董事、监事、高级管理人员、控股股东或者实际控制人，收购人、重大资产重组的交易对方及其董事、监事、高级管理人员、控股股东或者实际控制人等特定主体，实施操纵证券市场行为的，构成本罪。
第二，曾因操纵证券市场受过刑事追究或者二年内因该类行为受到过行政处罚等特殊情形的，构成本罪。
第三，明知操纵证券市场行为被调查期间，和在市场出现重大异常波动等特殊时间仍实施操纵证券市场行为的，构成本罪。
（四）操纵证券市场罪刑罚严重
操纵证券市场罪是与虚假陈述有关的证券类刑事犯罪中处罚最严厉的。违规披露、不披露重要信息罪判处三年以下有期徒刑，编造并传播证券交易虚假信息罪最高能判处五年有期徒刑。操纵证券市场罪情节严重的处五年以下有期徒刑；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。
《解释》第四条操纵证券市场罪“情节特别严重”的标准不高，信息型操纵证券市场罪要求证券交易成交额在五千万以上，或者违法所得在一千万元以上就属于“情节特别严重”，应当判处五年以上十年以下有期徒刑。对于发行人、上市公司及其董监高、控股股东、实际控制人等特殊主体，只要违法所得达到五百万元就属于“情节特别严重”。
（五）“操纵交易”认定实质化
证券交易具有无纸化、信息化、网络化、智能化的特点，行为人操纵交易的手段通常非常隐蔽，如何认定虚假陈述行为人进行被操纵证券所涉相关交易一直是刑事案件的疑难问题。
《解释》明确列举了以下五种情形，
行为人以自己名义开户并使用的实名账户；
行为人向账户转入或者从账户转出资金，并承担实际损益的他人账户；
行为人通过第一项、第二项以外的方式管理、支配或者使用的他人账户；
行为人通过投资关系、协议等方式对账户内资产行使交易决策权的他人账户；
其他有证据证明行为人具有交易决策权的账户。
前三种情形系通过账户名称、资金调配等情况证实行为人具有交易决策权，但有证据证明没有交易决策权的除外，属于推定，第四种和第五种情形以交易决策权为核心认定。因此，虚假陈述行为人进行操纵交易的实质认定标准是交易决策权。
（六）信息型操纵证券市场行为会被溯及既往、累计数额
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》，对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。
《解释》属于法律适用问题的司法解释，适用上述规定。《解释》实施前，《立案追诉标准（二）》第三十九条对交易型操纵证券市场和相关人员荐股这类行为型操纵证券市场行为有规定，对信息型操纵证券市场行为没有规定。质言之，前者因涉及刑事追诉标准方面的改变，适用“从旧兼从轻”原则；后者只能适用《解释》的规定。
因此，《解释》虽然从2019年7月1日起实施，但对信息型操纵证券市场行为具有溯及力，尚未处理或者正在处理的虚假陈述只要符合《解释》的标准，会被追究刑事责任。
在数额计算方面，所有操纵证券市场行为涉及的相关交易数额和违法所得，只要单次符合行政处理或者刑事犯罪立案追诉标准但未经处理，且未超过行政处罚时效以及犯罪追诉时效的，都要累计计算。
（七）“证券市场”的范围更广
我国证券市场包括主板、中小板、创业板、新三板以及科创板。操纵证券市场罪中的“证券市场”是否包括新三板存在争议，例如：上海市静安区人民法院(2017)沪0106刑初243号判决书认为操纵证券市场罪是指对传统股票市场中集中竞价交易模式的操纵，不适用于新三板和做市商交易模式。
《解释》第十条明确，对于在全国中小企业股份转让系统中实施操纵证券市场行为，社会危害性大，严重破坏公平公正的市场秩序的，比照本解释的规定执行，但本解释第二条第一项、第二项和第四条第一项、第二项除外。简言之，《解释》中新增的操纵证券市场行为，适用新三板市场。
下期预告
本文下篇将对虚假陈述涉及的操纵证券市场罪中司法解释规定不明、可能存在的辩护要点进行解析。
The End
作者简介
张帆 律师
北京办公室 合伙人
业务领域：诉讼仲裁, 房地产, 收购兼并
刘长虹 律师
北京办公室 争议解决部
李正阳
北京办公室 争议解决部