最高法院：挂靠人(实际施工人)能否直接起诉发包人主张工程款？
⊙说明 | 转载请注明出自「建筑房地产法律圈」公众号
挂靠施工情形下，实际施工人（挂靠人）能否直接起诉发包人？
1. 2012年4月25日，金花公司与中建公司签订《世纪金花珠江时代广场购物中心外立面装修工程施工承包合同》，将世纪金花珠江时代广场购物中心外立面装修工程发包给中建公司。
2. 2012年5月2日，金花公司与中建公司签订《世纪金花珠江时代广场购物中心装修工程施工承包合同》，将世纪金花珠江时代广场购物中心装修工程发包给中建公司。同日，中建公司与迪旻公司签订《世纪金花珠江时代广场购物中心装修（分包）合同》，将世纪金花珠江时代广场购物中心装修工程分包给迪旻公司。
3. 2017年7月4日，金花公司与中建公司就涉案工程（内装）签订工程结算书。2017年11月22日，双方又签订对账确认书。
4. 2017年11月22日，中建公司与迪旻公司签订了结算对账确认书（金花内装），确定双方在案涉装饰工程结算总价。
5. 2017年11月25日，中建公司与迪旻公司签订结算对账确认书补充协议载明：迪旻公司提起本案的原因在于金花公司拖欠支付工程款，根据双方之间工程挂靠协议，中建公司在涉案项目上并无欠付迪旻公司工程款的事实，迪旻公司同意在案件审理和执行过程中，放弃向中建公司主张未付工程款的权利，在行使实体权利上，迪旻公司将直接向金花公司主张未付工程款。
最高法院再审认为：臻加公司在本案一、二审过程中，请求以第三人身份参加诉讼，系以臻加公司与项目部签订的协议为依据。而项目部为迪旻公司设立，臻加公司与迪旻公司之间的纠纷，双方可依法另行解决，且臻加公司为主张其权利已经提起另案诉讼，原审法院不准许其作为第三人参加本案诉讼，并不会造成其权利不能救济的情形存在。东洋公司与臻加公司的情况基本相同。故原审法院不追加第三人参加本案诉讼，是正确的。本案的争议焦点为：一、中建公司与迪旻公司之间法律关系的性质是挂靠关系还是工程分包或转包关系；二、金花公司和中建公司是否应当以及如何向迪旻公司承担支付工程款的责任。
关于第一个争议焦点。虽然中建公司与迪旻公司签订的《世纪金花珠江时代广场购物中心装修（分包）合同》的名称中含有“分包”字样，但在迪旻公司出具的情况说明及其与中建公司签订的结算对账确认书和结算对账确认书补充协议中，均承认其与中建公司之间属于借用资质的挂靠关系。而且，二审时，迪旻公司和金花公司均认可中建公司与迪旻公司之间系挂靠关系。金花公司认为迪旻公司与中建公司系转包关系的抗辩理由，与事实不符，不能成立。因此，原判决认定中建公司与迪旻公司之间系挂靠关系是正确的，本院予以确认。
关于第二个争议焦点。由于迪旻公司与中建公司属于挂靠关系，根据《建设工程纠纷案法律解释》第一条二项的规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑企业的名义承揽工程。禁止建筑企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业名义承揽工程。”《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“违反法律、行政法规的强制性规定。”金花公司与中建公司签订的《世纪金花珠江时代广场购物中心外立面装修工程施工承包合同》《世纪金花珠江时代广场购物中心装修工程施工承包合同》，中建公司与迪旻公司签订的《世纪金花珠江时代广场购物中心装修（分包）合同》，因违反法律强制性规定，均属无效合同。但是，涉案工程已经验收并交付金花公司使用，依照《建设工程纠纷案法律解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，涉案合同虽无效，但仍然在实际施工人（挂靠人）、发包人与被挂靠人之间存在着参照合同约定支付工程款的债权债务关系。参照中建公司与迪旻公司签订的《世纪金花珠江时代广场购物中心装修（分包）合同》的约定，中建公司对迪旻公司的义务，是在金花公司工程款到达中建公司银行账户后，中建公司扣除相关费用，向迪旻公司支付工程款；如果金花公司不向中建公司支付工程款，则中建公司无需向迪旻公司支付工程款；迪旻公司也无权在中建公司没有收到金花公司支付的工程款的情况下，要求中建公司向其支付。而且，迪旻公司在其2017年11月25日与中建公司签订的结算对账确认书补充协议和2017年12月9日向中建公司出具的两份情况说明中，进一步表示中建公司在涉案工程并无欠付迪旻公司工程款的事实，还承诺无条件放弃向中建公司主张工程款的实体权利。这是中建公司与迪旻公司对彼此债权债务关系的约定，代表了双方的真实意思表示，亦应依照相关法律规定，予以支持。本案中，对于金花公司和中建公司而言，迪旻公司是涉案工程的实际施工人，根据《建设工程纠纷案法律解释》第二十六条的规定，实际施工人迪旻公司有权向发包人金花公司主张工程款，金花公司应当在其欠付工程款的范围内向迪旻公司承担支付责任。金花公司与中建公司对涉案工程的工程款进行了结算，结算造价为109603346元；双方无争议已付款为66313649元，有争议部分为5758381.14元，该5758381.14元因大多涉及质量问题扣款，应是金花公司请求范围，但金花公司在本案中未就涉案工程施工质量提起反诉，一审法院将该争议部分款项计入金花公司已付款，缺乏事实和法律依据，应予纠正。金花公司与中建公司结算造价为109603346元，减去已付款66313649元，欠付工程款应为43289697元。涉案工程竣工后，中建公司与迪旻公司进行了结算，迪旻公司应得的工程款为105219212元，迪旻公司已经收到工程款为66040236.28元，还有39178975.72元未收到，在金花公司应付未付的工程款范围之内。故本案应判令金花公司向迪旻公司支付工程款39178975.72元。原判决判令中建公司向迪旻公司付款，不符合双方当事人的约定和相关法律规定；原判决不支持金花公司在欠付工程款范围内对迪旻公司承担付款责任，适用法律错误，本院均予以纠正。
陕西高院二审认为，本案二审争议的焦点问题是，金花公司是否应在欠付中建公司工程款的范围内，对迪旻公司承担付款责任。《建设工程纠纷案法律解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。根据本条规定，只有在涉案工程被转包或者违法分包的情况下，实际施工人才可主张发包人在欠付工程价款范围内对其承担责任。迪旻公司和中建公司之间是借用资质的挂靠关系，而非转包或违法分包关系，故不符合本条司法解释的适用情形。一审判决适用该条规定，判令发包人金花公司在欠付中建公司工程价款范围内对迪旻公司承担付款责任，适用法律确有错误，予以纠正。
西安中院一审认为，（一）关于中建公司应支付迪旻公司工程款数额的问题。中建公司与迪旻公司签订《世纪金花珠江时代广场购物中心装修（分包）合同》系中建公司将其承包的涉案工程转包给没有相应资质等级的迪旻公司，违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效，但涉案工程经竣工验收合格，可以参照合同约定计算工程价款。涉案工程于2013年10月竣工后，中建公司与迪旻公司进行了结算，结算总价为105219212元，中建公司共支付迪旻公司的款项为66040236.28元，剩余39178975.72元予以确认。迪旻公司在2017年11月25日的补充协议中表明同意在案件审理和执行过程中，放弃向中建公司主张未付工程款的权利，迪旻公司将直接向金花公司主张未付工程款，但在庭审时予以否认，认为中建公司应继续履行其付款义务，因当事人要放弃实体权利应意思表示明确，迪旻公司在庭审中未明确放弃向中建公司主张工程款的权利，故中建公司应承担支付迪旻公司工程款39178975.72元的义务。金花公司称迪旻公司不是实际施工人，根据合同相对性原则，中建公司的合同相对方是迪旻公司，臻加公司是与项目部签订的合同，项目部系迪旻公司设立，臻加公司与迪旻公司存在分包合同关系，双方纠纷可另行解决，金花公司的该项辩称理由，不予采纳。
（二）关于金花公司是否应对中建公司欠付工程款向迪旻公司承担付款责任的问题。金花公司是涉案工程发包人，其与中建公司已进行结算，结算造价为109603346元，双方无争议已付款为66313649元，予以确认，有争议部分为5758381.14元，因该部分大多涉及质量问题扣款，与质保金有关，应是金花公司请求范围，其在本案中未反诉，不予涉及，该款项应暂计入金花公司的已付款，故金花公司欠付中建公司的工程款为37531315.86元。依据《建设工程纠纷案法律解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，迪旻公司作为实际施工人，金花公司应在欠付中建公司工程款37531315.86元范围内，对迪旻公司承担付款责任。迪旻公司的诉讼请求部分成立，依法应予部分支持。
挂靠施工情形下，实际施工人（挂靠人）能否直接起诉发包人？司法实践中，争议不是一般的大，各地、各级法院持截然相反观点的案例，比比皆是，有法院认为《建设工程司法解释》规定的【注：最新的司法解释虽然废除了原解释一、解释二，但条文内容沿袭了旧的规定】关于实际施工人在一定条件下可以突破合同相对性直接起诉发包人，但只适用于“转包”“违法分包”情形下的实际施工人，“挂靠”的实际施工人被排除在外，陕西高院在本案中即持此种观点。
最高法院在《天津建邦地基基础工程有限公司、中冶建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷》（2017）最高法民申3613号案中也持此中观点认为：挂靠在他人名下的实际施工人无权直接向发包人主张权利。其理由为：在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。二审判决根据建邦地基公司认可的事实，认定建设工程法律关系的合同当事人为中冶集团公司和博川岩土公司，并无不当。建邦地基公司并未提供证据证明其与中冶集团公司形成了事实上的建设工程施工合同关系，因此，即便认定建邦地基公司为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向非合同相对方中冶集团公司主张建设工程合同权利。建邦地基公司主张挂靠情形下实际施工人可越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款，依据不足。至于建邦地基公司与博川岩土公司之间的内部权利义务关系，双方仍可另寻法律途径解决。
另有法院认为，无论何种情形下的实际施工人，只要涉案工程已经验收并交付使用且质量合格的，均可适用司法解释的规定，直接起诉发包方，最高法院在本案中即持此种观点。
笔者认为，合同相对性原则是债法的基本原则之一，必须被遵守。《建设工程司法解释（一）》允许实际施工人在满足一定条件下可以突破合同相对性向发包方主张工程款，现阶段具有特殊的价值追求，该等价值追求应当被准守。司法实践中，很多实践者往往枉顾立法意旨，机械套用司法解释条文，把挂靠情形排除在外，且不要求实践者在法律适用时能够对司法解释条文本身的文义、条文内部的逻辑结构、体系性等做更高层面的考量，仅从最高法院三令五申的立法意旨出发——本条为保护农民工的利益，坚持排除挂靠适用的实践者，能否解释：转包、违法分包情形下的农民工和挂靠情形下的农民工有什么区别？
最高人民法院《中建东方装饰有限公司、西安世纪金花珠江时代广场购物有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书》[（2018）最高法民再265号，审判人员：王云飞 冯文生 崔晓林，裁判日期：2018年11月14日]