捆绑软件下载构成不正当竞争|民商事裁判规则

捆绑软件下载构成不正当竞争

裁判要旨

互联网市场是一个以客户流量为核心的竞争市场，在利用客户注意力推销自己互联网产品时要尊重用户意愿，不能恶意利用他人的知名度，将自己的产品与他人进行捆绑推销从而不劳而获取得商品的交易机会，进行强迫交易。本案中，被告在让用户捆绑安装其软件时，没有合理提醒用户，其行为具有隐蔽性和欺骗性，违反了《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》中的互联网行业普遍遵循的行为标准和公认的商业道德，构成不正当竞争。

案情简介

一、关于原、被告主体资格方面的事实

北京搜狗科技发展有限公司（搜狗科技公司，原审原告）是搜狗拼音输入法、搜狗高速浏览器、搜狗手机助手、搜狗地图软件著作权人。北京搜狗信息服务有限公司（搜狗信息公司，原审原告）是搜狗网（域名为“sogou.com”、“sogou.com.cn”）的经营单位。2012年1月，搜狗科技公司授权搜狗信息公司在搜狗网运营“搜狗输入法”、“搜狗高速浏览器”、“搜狗手机助手”、“搜狗地图”软件。

北京百度网讯科技有限公司（百度网讯公司，原审被告）为百度网（www.baidu.com）的经营者，涉案“百度软件中心助手”、“百度杀毒”、“百度浏览器”软件的数字签名均为“BeiJingBaiduNetcomScienceTechnologyCo.,Ltd”(即百度网讯公司)，同时“百度软件中心助手”的软件名称中显示其运营公司为百度在线网络技术（北京）有限公司（百度在线公司，原审被告）。另外，“百度手机助手”用户服务协议显示的软件所有人为百度网讯公司，“百度搜索引擎”软件用户服务协议显示的软件所有人为百度网讯公司，已生效的（2014）海民初字第6256号《民事判决书》认定百度在线公司为百度手机助手软件的开发者、经营者。

二、与被诉不正当竞争行为有关的事实

二原告主张二被告对其实施下列三项不正当竞争行为：1、未明确提示用户并经用户同意，在用户下载、安装搜狗软件时，通过其百度软件中心助手软件欺骗、误导用户下载、安装百度杀毒、百度浏览器软件，干扰用户对搜狗软件产品的下载、安装，并使得百度杀毒、百度浏览器以搭便车方式被下载；2、未明确提示用户并经用户同意，在用户下载、安装搜狗软件时，欺骗、误导、强迫用户下载、安装百度手机助手软件，干扰用户对搜狗软件产品的下载、安装，并使得百度手机助手软件以搭便车方式被下载；3、未明确提示用户并经用户同意，在用户下载、安装搜狗软件时，欺骗、误导、强迫用户下载百度搜索引擎软件（手机百度），干扰用户对搜狗软件产品的下载、安装，并使得百度搜索引擎软件以搭便车方式被下载。

三、关于二原告因二被告涉案行为而受到损害的事实

二原告主张二被告因涉案不正当竞争行为赔偿二原告经济损失及合理支出1000万元。二原告主张其“搜狗输入法”、“搜狗浏览器”、“搜狗地图”、“搜狗手机助手”等软件产品具有较高知名度和用户认可度，市场占有率很高。而涉案软件“百度手机助手”性质上属于应用分发平台或称应用商店，是重要的手机应用分发渠道和移动互联网入口，可通过广告平台、应用开发者付费、应用收费分成等多种方式获利。根据“百度手机助手”用户界面信息及酷传网（coolchuan.com）发布的百度手机助手市场刊例显示，若以2014年10月发布的百度手机助手广告价格为准，百度手机助手每一天广告推广收入为人民币920250元。

另，二原告提供的艾媒咨询“中国手机应用分发渠道分布情况”显示，“360手机助手”、“百度手机助手”处在第一阵营，占据较大市场份额。根据艾媒咨询提供数据显示百度手机助手在2014年第一季度、2014年上半年及2014年第三季度市场占有率分别为9.3%、11.4%、20.4%。

一审法院认为二被告涉案行为阻止、阻碍了用户对二原告相关软件产品的正常下载、安装，同时增加了其自身百度手机助手、百度搜索引擎软件的交易机会，违反了诚实信用和公平竞争原则，构成不正当竞争。并做出了二被告停止在用户下载、安装搜狗软件时，欺骗、误导、强迫用户下载、安装百度手机助手软件、下载百度搜索引擎软件的行为等的判决。二被告不服一审判决，向北京市高级人民法院（二审法院）提起上诉。

法院判决

二审法院认为：本案二审争议焦点在于百度在线公司、百度网讯公司的被诉行为是否构成反不正当竞争法第二条规定的不正当竞争行为。

反不正当竞争法第二条第一款、第二款规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”由于市场竞争的复杂性，通常来讲，适用反不正当竞争法第二条第一款和第二款认定不正当竞争行为应当同时具备以下条件：一是反不正当竞争法对该种竞争行为未作出特别规定；二是该种竞争行为给其他经营者的合法权益造成了损害；三是该种竞争行为确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性，不制止不足以维护公平竞争的市场秩序。

结合前述对反不正当竞争法第二条适用条件的归纳和双方当事人的诉辩主张，本案首先应当确定百度在线公司、百度网讯公司的被诉行为是否违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性。

诚实信用原则是市场经济活动中道德规则的法律化，它要求人们在从事民事活动时，讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，用善意的方式取得权利和履行义务，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自身的利益。在规范市场竞争的反不正当竞争法中，诚实信用原则更多的是以公认的商业道德的形式体现出来的。反不正当竞争法语境下公认的商业道德的评判标准，不能简单等同于社会日常生活中所讲的个人道德或者社会公德，而应当以特定商业领域普遍认同和接受的行为标准作为评判尺度。公认的商业道德，应当具有普遍性、公认性和抽象性，在个案的判断中结合特定商业领域的情形予以具体化。同时，对公认的商业道德的认定，还应当符合反不正当竞争法第一条所规定的立法目的，既要“鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为”，又要“保护经营者和消费者的合法权益”。换言之，公认的商业道德应当是特定行业的经营者普遍认同的、符合消费者利益和社会公共利益的经营规范和道德准则。

对于互联网领域的市场竞争行为，判断其是否具有不正当性的标准应当是该行为是否违背了互联网行业公认的商业道德。对互联网行业公认的商业道德进行认定时，一般综合考虑特定行业惯例、从业规范或者自律公约以及被诉行为的表现形式、造成的后果以及行为人的主观状态等因素。

本案中，一审法院在认定百度在线公司、百度网讯公司被诉行为是否具有不正当性时，援引了工业和信息化部《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》的相关规定。该规范性文件是行业主管机关为规范互联网信息服务领域的竞争行为和市场秩序，保护互联网信息服务提供者和用户的合法权益，促进互联网行业的健康发展，根据《中华人民共和国电信条例》、《互联网信息服务管理办法》等法律、行政法规的规定制定的部门规章。在中华人民共和国境内从事互联网信息服务及与互联网信息服务有关活动的经营者，均应当遵守该规定。该规定的相关内容确立了互联网信息服务行业具有普适性的从业规范，且对于行业内的经营者从事经营行为具有指引作用和约束力。因此，该规定的相关内容可以作为人民法院认定互联网信息服务行业普遍遵循的行为标准和公认商业道德的重要参照和依据。

《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》第八条第一项的规定，互联网信息服务提供者不得欺骗、误导或者强迫用户下载、安装、运行、升级、卸载软件。第九条规定，互联网信息服务终端软件捆绑其他软件的，应当以显著的方式提示用户，由用户主动选择是否安装或者使用，并提供独立的卸载或者关闭方式，不得附加不合理条件。就百度在线公司、百度网讯公司本案被诉行为而言，属于在用户通过百度搜索引擎搜索、下载搜狗软件时，通过技术设定使用户一并下载“百度杀毒”、“百度浏览器”软件或者下载目标软件前先行下载“百度手机助手”软件，本质上均属于《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》第九条规定的软件捆绑行为。但百度在线公司、百度网讯公司并未以显著方式提示用户，以供用户自主选择是否安装或使用。其一，搜索引擎的通常功能在于搜索并提供目标文件的链接，网络用户在通过搜索引擎找到拟下载的搜狗软件，点击“高速下载”按钮并保存后，按照网络用户的通常认知水平，其合理预期是所下载内容即为搜狗软件，而不包括与该软件无关的软件。其二，关于被诉行为一。在搜索、下载搜狗软件时，在“搜狗输入法”下载进程的显示界面正中显示有“搜狗输入法”字样及版本、文件大小和下载进度信息，上述信息将进一步印证网络用户的前述预判，虽然在该界面下方显示“安装该软件的用户也使用：‘百度杀毒’、‘百度浏览器’”，但该信息偏重描述性，且该界面上对“百度杀毒”、“百度浏览器”默认勾选，而整个下载过程仅有20秒，并不属于以显著方式提示用户，以使用户作出充分判断后自主选择是否安装或使用。其三，关于被诉行为二。在搜索、下载搜狗软件时，在用户“高速下载”后，直接进入“百度手机助手”软件的下载、安装界面，且只有运行“百度手机助手”软件后，才能显示“搜狗输入法”的下载、安装界面，期间无任何提示信息，且百度在线公司、百度网讯公司并未提供证据证明“百度手机助手”具有提高下载速度的功能。综上，百度在线公司、百度网讯公司未尽到充分、明确提示与说明义务，其被诉行为导致网络用户在下载搜狗软件时，在毫无预期、不知情或无法充分研判的情况下，额外下载其原本并不希望或不需要下载的“百度杀毒”、“百度浏览器”、“百度手机助手”等软件。因此，一审法院关于百度在线公司、百度网讯公司的被诉行为具有欺骗性、误导性，违反互联网行业公认的商业道德因而具有不正当性的认定结论，并无不当，本院予以确认。

对于百度在线公司、百度网讯公司提出被诉行为系互联网行业的通行做法、具有正当性的上诉主张，其一，如前所述，判断被诉行为是否具有正当性的标准是互联网行业公认的商业道德，而非该行为是否为行业内的通行做法；其二，百度在线公司、百度网讯公司本案提交的证据并不足以证明其本案被诉行为系互联网行业的通行做法，即便该做法为同行业经营者在短期内普遍采用的做法，还需要审查该做法是否符合消费者利益和社会公共利益，对于有悖于消费者利益和社会公共利益的做法，难以因其具有普遍性而获得正当性。因此，对百度在线公司、百度网讯公司的该项主张，本院不予支持。

就百度在线公司、百度网讯公司本案被诉行为而言，其一，被诉行为构成了对网络用户的欺骗、误导，直接影响到网络用户自主选择安装、使用网络软件的决定权，损害了网络用户作为消费者的权益。其二，被诉行为客观上将增加百度在线公司、百度网讯公司相关软件的使用用户，进而增加其交易机会和竞争优势，但该种交易机会和竞争优势的取得，是不当利用了网络用户对搜狗软件的认可和需求，而网络用户对于搜狗软件的此种认同有赖于搜狗信息公司和搜狗科技公司长期经营过程中积累的商业信誉和产品声誉。被诉行为本质上不正当地利用他人商业成果，为自己谋取商业机会从而获取竞争优势的行为。其三，被诉行为发生在网络用户下载、搜狗软件的过程之中，容易使相关公众认为该行为系搜狗软件的经营者或者与其存在特定管理关系的经营者所实施，进而对搜狗软件产生负面评价，或者因下载过程有悖预期、无法找到目标文件而放弃下载，从而对搜狗信息公司、搜狗科技公司的商誉或者商业机会造成冲击，损害了搜狗信息公司、搜狗科技公司的竞争利益。其四，对被诉行为若不予制止难以维护公平竞争的秩序。市场竞争的本质在于用户资源、商业机会的争夺，但此种争夺应当依靠改善自身商品或服务的质量与品质，从而赢得市场交易机会，而不是不劳而获或者损人肥己。反不正当竞争法的立法目的在于维护合法有序的竞争环境，鼓励经营者通过自身诚实经营获得经营利益，通过改善、提高产品或服务的质量获得市场交易机会。尽管市场竞争带来的优胜劣汰必然导致竞争者之间的相互“伤害”，但采用正当手段的良性竞争，客观上将带来商品或服务品质的提升，进而导致消费者整体福利的增加，有利于社会公共利益。就本案而言，百度在线公司和百度网讯公司通过其经营百度搜索引擎，推广其相关软件产品无可厚非，但其利用百度搜索引擎形成的渠道优势，在网络用户下载、安装他人软件产品时，捆绑其经营的其他软件产品，属于不劳而获取得市场交易机会的行为，客观上会造成损人肥己的后果。该行为明显有违反不正当竞争法的立法目的，损害了公平竞争秩序，如不加以制止，将可能导致同行业经营者的效仿及竞争秩序的混乱，从而不利于损害社会公共利益。综上所述，百度在线公司、百度网讯公司的被诉行为，虽不属于反不正当竞争法作出特别规定的行为，但因违反公认的商业道德而具有不正当性，且造成了对消费者利益和搜狗信息公司、搜狗科技公司利益以及竞争秩序的损害，不制止不足以维护公平竞争的秩序，故构成反不正当竞争法第二条所禁止的不正当竞争行为。二审法院做出了驳回上诉、维持原判的判决。

案件评析

互联网领域竞争行为本身具有较强的复杂性，《反不正当竞争法》第二条第一款、第二款规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”《反不正当竞争法》语境下公认的商业道德的评判标准，不能简单等同于社会日常生活中所讲的个人道德或者社会公德，而应当以特定商业领域普遍认同和接受的行为标准作为评判尺度。对于违反公认的商业道德而具有不正当性的行为，是否依据反不正当竞争法第二条认定其构成应予禁止的不正当竞争行为，需要根据个案情况综合考量、整体权衡，以平衡竞争者、消费者、其他市场竞争者的利益。根据本案判决可知，其一，判断被诉行为是否具有正当性的标准是互联网行业公认的商业道德，而非该行为是否为行业内的通行做法；其二，判断是否符合消费者利益和社会公共利益，对于有悖于消费者利益和社会公共利益的做法，难以因其具有普遍性而获得正当性。

本案中，搜狗作为国内知名互联网公司，涉案产品“搜狗出入法”、“搜狗浏览器”等在网民群体中获得了较号的口碑，用户规模较大。百度在线公司、百度网讯公司通过百度搜索引擎搜索“搜狗输入法”、“搜狗高速浏览器”软件时，点击第一个搜索结果下方的“高速下载”按钮并保存，显示的是名为“百度软件中心助手安装程序”的软件，即百度利用搭便车的方式提高自己的市场占有率。这一行为构成了对网络用户的欺骗、误导，直接影响到网络用户自主选择安装、使用网络软件的决定权，损害了网络用户作为消费者的权益。并且结果为用户被迫下载了百度的相关应用，客观上增加百度自身的交易机会和竞争优势，但却是不当利用网络用户对搜狗软件的认可和需求得到的。同时，只有在用户点击打开“百度手机助手”软件运行时，才显示“搜狗输入法”正在下载，用户根据界面完成“搜狗输入法”的安装。这一行为本质上是不正当利用他人的商业成果，但形式上容易使公众认为该行为系搜狗软件的经营者或者与其存在特定管理关系的经营者所实施，进而对搜狗软件产生负面评价，对搜狗的利益侵害有着更多的潜伏着的风险。

市场竞争的本质在于用户资源、商业机会的争夺，互联网市场服务纷繁多样，诚信经营是各主体进行互联网经营的准则，市场争夺应当依靠改善自身商品或服务的质量与品质，从而赢得市场交易机会，而不是不劳而获或者损人肥己。

案件来源

北京百度网讯科技有限公司等与北京搜狗科技发展有限公司等不正当竞争纠纷二审民事判决书[北京市高级人民法院民事判决书（2017）京民终5号]

作者姜向阳律师简介

姜向阳，北京市安理律师事务所律师、高级合伙人，华东政法大学法律硕士。多年来致力于知识产权领域的实务工作，擅长处理与商标、著作权、不正当竞争、特许经营等领域的业务。先后发表了多篇专业论文。熟悉知识产权管理和运营，通过各种方式的知识产权运营，让知识产权作为企业竞争的利器，为权利人创造商业价值。执业多年以来，办理了大量涉及商标的行政、民事、刑事案件，在商标领域积累了丰富的实践经验。

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