商法学刊辑要（2021年1月号）

（一）商法思维的逻辑结构与司法适用

作者：杨峰（南昌大学法学院）

内容提要：商法思维的逻辑结构是由商法理念、价值与原则，商法思维模式，司法三段论和商法解释方法组成的一个严密体系。商法理念、价值与原则是商法思维的逻辑内核与逻辑起点；思维模式是商法思维的认知框架；商法解释是商法思维的媒介工具，是大前提和小前提连接过程中的重要手段；司法三段论是商法思维对商事案件进行裁判的基本逻辑推理工具。商法思维的特殊性在于，商法的理念、价值和原则引导商法思维的运行并渗透在商法思维适用的各个环节中。从商法解释方法和商法思维模式的应用，到商法三段论的逻辑推理，乃至在商法的利益衡量和价值判断之中，商法理念、价值和原则像“无形之手”影响着法官对商事法律事实的确认和对商事法律规范的理解与适用。

关键词：商法思维；商法解释；外观主义；商事自治

来源：《中国法学》2020年第6期

（二）商事法律行为初论

作者：施天涛（清华大学法学院）

内容提要：通过对商事法律行为的专门研究，得出如下结论：商事法律行为确实存在，它既不同于民法中的民事法律行为，也不同于商法中的商行为。虽然存在着密切的牵连性，但民事法律行为和商行为本身并不当然等同于商事法律行为。可分别从民事法律行为与商行为中提炼出某些重要的商事法律行为自身具有的特质，即商事法律行为的实施者是以商人为主的商事主体；商事法律行为的意思表示主要表现为团体意思表示，并在其他诸多方面不同于民事法律行为的意思表示；商事法律行为的法律效果既体现了法律的谦抑性，又强化了对商事主体的严格责任，商法中的外观性与独立性是商事法律行为的重要表征。商事法律行为与民事法律行为具有各自的逻辑思维和处理方法，二者共同构成了私法上的法律行为。虽然民商共处一典，但却不能以民代商，也不能以商代民，而是要运用民法的思维和方法解决民法问题，运用商法的思维和方法解决商法问题。

关键词：商事法律行为；民事法律行为；商行为；商法思维；民法思维

来源：《法律科学》2021年第1期

（三）股东查阅会计账簿的“不正当目的”抗辩研究——《公司法》第33条第2款的法教义学分析

作者：李建伟（中国政法大学民商经济法学院）

内容提要：为平衡股东权利与公司利益，《公司法》赋权公司以具有“不正当目的”抗辩股东的查阅会计账簿请求权。由于《公司法》第33条第2款的规定抽象且原则，就其司法适用仍有进一步解释的空间。实证研究发现，各级法院在多个审判焦点问题上存在“同案不同判”“类案不类判”的现象，背后则是“同法不同释”。关于“不正当目的”的规范完善与司法裁判要恪守三个基本原则：整体把握目的正当性规则体系，不能孤立、片面视之；明确定位司法有限介入原则，准确解释、审慎适用“不正当目的”条款；完善委托中介机构查阅、限制所获信息的用途等事中和事后规制措施，最终达成各方利益的平衡。

关键词：股东查阅权；会计账簿；不正当目的；主观目的；客观行为

来源：《当代法学》2021年第1期

（四）论商事职务代理及其体系构造

作者：冉克平（武汉大学法学院）

内容提要：商事职务代理系以商事组织的特定职务为基础而生的持续性和重复性代理。商事组织法定代表人与职务代理人、表见代表与表见代理制度具有相同的结构与功能，应以后者吸收前者。“职务代理的约定限制不得对抗第三人规则”是权利外观责任与企业组织风险在商事代理中的体现。在表见代理的框架下，行为人呈现的证明其具有职务代理权的外观是构建相对人信赖的因素；反之，商事职务代理权的限制类型则是削弱相对人信赖的因素，相对人信赖合理性的判断取决于两者的共同作用。在自治与管理的价值权衡上，《中华人民共和国民法典》规定的商事职务代理权受内部决议、公司章程等限制时应以自治价值优先；商事职务代理权受法律、重大结构事项等限制时则应以管制价值优先，透过个案弹性地判断交易相对人的信赖及相应的形式审查是否具有正当性。

关键词：商事职务代理；表见代表；表见代理；代表权；经理权

来源：《法商研究》2021年第1期

（五）侵犯优先购买权的股权转让合同“有效说”之反思

作者：吴飞飞（西南政法大学经济法学院）

内容提要：《公司法司法解释（四）》实施后，侵犯优先购买权的股权转让合同“有效”，成为主导性裁判倾向。然而，股权受让人的主要合同预期是尽快继受股权或在发现目标公司合作氛围不睦时可单方撤销合同而非获得违约赔偿，因此合同有效状态下的违约责任比其他状态下的缔约过失责任更能保护受让人的观点其实偏离了受让人的主要合同预期。“鼓励交易原则”的核心是“鼓励能够实际履行的交易”，股权转让合同能否实际履行取决于其他股东是否行使优先购买权，所以“有效说”并不能真正鼓励交易。在具体个案情形中，支撑“有效说”的特殊法理与民商法一般原理相冲突，容易陷入特殊法理不合法境地。从“法效果”层面考察，效力待定状态下，受让人的催告权有利于尽快结束股权关系不稳定状态，具有效率优势；受让人在其他股东追认前享有的撤销权形成了“人合性”的双边效应，具有衡平优势。股东对外转让股权也是在“替其他股东寻找新的合作对象”，具有宽泛意义上的代理属性。因此，侵犯优先购买权股权转让合同效力之判定可类推适用“无权代理”规则。

关键词：股权转让合同；优先购买权；效力待定合同；《公司法》第71条；无权代理

来源：《法律科学》2021年第1期

（六）利他保险合同下任意解除权的利益失衡与解决路径

作者：何丽新，陈诺（厦门大学法学院）

内容提要：在利他保险合同下，我国保险法赋予投保人较强“任意性”的合同解除权，此造成被保险人或受益人保险金请求权的落空，有违“利他”之初衷。《保险法司法解释三》虽以被保险人或受益人的“赎买权”维系利他保险合同的存续，但却难以切实实施。借以行政法比例原则的适合性、必要性以及比例性三个子原则对投保人任意解除权制度予以审查，投保人任意解除权制度的目的虽然正当，但是所采取的手段与其目的不相匹配，应当对投保人任意解除权的行使进行限制。在我国的保险合同的框架下，当投保人与被保险人或受益人非为同一人时，尽管被保险人居于保险保障的核心地位，但对其合同利益的保护尚未达到足以突破合同相对性的程度，仍应以投保人作为合同当事人行使利他保险合同的解除权，且限于保险合同成立后至保险事故发生前行使。投保人解除利他保险合同前，应履行通知被保险人或受益人的义务，以满足被保险人或受益人对解除合同的知情权，从而保障被保险人或受益人“赎买权”。同时，投保人解除权的限制不仅仅包括对其积极解除合同行为的限制，还应当包括对其特定情形下消极不解除合同行为的限制，全面衡平利他保险合同下投保人、被保险人和受益人三方利益。

关键词：利他保险合同；保险金请求权；合同解除权；限制

来源：《政法论坛》2021年第1期

（七）金融科技的技术风险及其法律治理

作者：袁康（武汉大学法学院）

内容提要：金融科技的创新应用在为金融市场带来巨大机遇的同时也存在着未知的技术风险。将技术规则法律化并完善技术风险规制，按照制度理性与技术理性相统一的逻辑对金融科技的技术风险进行法律治理，能够为金融科技的有效应用提供法律保障。在我国金融科技快速发展的背景下，需要充分把握技术风险的技术实质，按照“技术中立”和“业务实质”原则，协调创新激励和风险防控的目标，建立金融科技应用主体的安全优先、风险评估和系统弹性规则，加强对技术风险的评估评级和日常监管，发挥自律规则和技术标准的自律约束，明确应用主体的责任豁免、归责原则和责任分担，系统构建强化行为约束、明确法律责任、完善金融监管的技术风险法律治理框架。

关键词：金融科技；技术风险；技术中立；业务实质；法律治理

来源：《法学评论》2021年第1期

（八）数字货币的商法性研究

作者：王谨（中国政法大学法学院）

内容提要：广义的数字货币包括了中央发行的数字货币和私人发行的数字货币，狭义的数字货币仅指后者。由于数字货币同时具有货币及金融产品的某些特性，其法律性质也一直存在争议,且争论主要集中在数字货币是货币、商品还是证券,每种法律性质认定都有一些理论及司法实践支持。而数字货币的法律定性将直接对司法实践及商事监管产生一定的影响。文章分析了三种数字货币的法律性质观,结合我国的监管实际及促进数字货币发展的基本立场，对我国数字货币的商事监管提出了完善建议。

关键词：数字货币；法律性质；网络虚拟财产；沙盒监管

来源：《法学杂志》2020年第12期

（九）法定代表人的制度困境与自治理念下的革新

作者：袁碧华（广州大学法学院）

内容提要：在历史误读、“代表”定位偏差以及“法定性”桎梏下，法定代表人的必设性、唯一性与固定性等制度设计在实践中表现出日益明显的缺陷。这既可能导致公司利益受损，也与公司自治理念背离，应在公司自治理念下予以革新：一是去“必设性”，用代理制取代代表制，由公司决定公司代理人是否登记，实行公司代理人选择范围的自治；二是去“唯一性”，由公司决定代理人人数；三是去“固定性”，实行公司代理人的动态选任自治。

关键词：法定代表人；代理制；公司自治；制度革新

来源：《政法论丛》2020年第6期

（十）论股东会计账簿查阅权的监督功能——以查阅权的共益性为中心

作者：朱大明（北京大学国际法学院）

内容提要：会计账簿查阅请求权是股东享有的一项重要权利。股东会计账簿查阅请求权不仅对于股东权利的保护具有重要意义，同时对于保障公司会计账簿等财务文件的适法性也具有重要的意义。而近年来，围绕股东会计账簿查阅请求权的争诉在我国的法律实践中多有发生，法院判决的内容不仅不尽相同甚至观点截然对立，从而凸显出对于股东会计账簿查阅请求权制度的理解上存在巨大的争议。应当明确将股东会计账簿查阅请求权确定为一种共益权，理顺该制度的理论基础，鼓励股东积极行使权利。从而不仅可以有效解决当前我国法律适用中存在的问题，更可以完善股东权结构，进而对公司经营监督的强化发挥积极的促进作用。

关键词：股东权；共益权；会计账簿查阅；社员权；知情权；公司治理

来源：《北方法学》2021年第1期