以案明纪释法｜斡旋受贿后再行贿应否并罚

【典型案例】

2020年3月，张某因涉嫌非法制造发票罪被公安机关提请批准逮捕。张某朋友许某请托派出所所长朱某，并贿送15万元请其帮忙协调不予批准逮捕张某。朱某联系检察院侦监科科长王某帮忙，王某当时应允。几天后，王某看过卷宗表示案件有难度，但仍有操作空间，朱某遂送给王某6万元，王某以张某系从犯，无逮捕必要为由未予批准逮捕张某。朱某未将许某请托事宜告知王某，也未将协调王某办理此事告知许某。

【分歧意见】

本案中对于朱某收受15万元后又送予王某6万元的行为如何定性产生分歧。

第一种意见：朱某收受许某15万元的行为构成受贿罪（斡旋受贿），送予王某6万元的行为构成行贿罪，两个行为相互独立，且不属于吸收、牵连等“包括的一罪”“科刑的一罪”等情形，应数罪并罚。

第二种意见：朱某收受许某15万元的行为构成受贿罪（斡旋受贿），但送予王某6万元的行为不宜认定为行贿罪。因为送予王某6万元的行为系朱某收受15万元后为张某谋取不正当利益的手段，收、送两个行为之间具有目的与手段或结果与原因的牵连关系，应作一罪（受贿罪）处断。

【评析意见】

笔者同意第一种意见，评析如下。

一、从犯罪构成看，朱某实施了两个行为，分别构成受贿罪和行贿罪

根据2016年“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》，“实际或者承诺为他人谋取利益”，均属于“为他人谋取利益”。朱某收受许某所送15万元，承诺利用其职权或地位形成的便利条件协调王某不批准逮捕张某，此时受贿罪（斡旋受贿）已经既遂。朱某为请托人向王某提出谋取不正当利益的请求，即便王某未作出许诺，或没有为请托事项实施其职务上的行为，都不影响朱某受贿罪成立。王某向朱某暗示不予批准逮捕有操作空间，朱某送予王某6万元，王某遂作出不批准逮捕张某的决定，则朱某构成行贿罪。

朱某收受15万元后送予王某6万元，其根本原因是在请托王某过程中发现不送钱办不成事，于是另起行贿犯意，而这部分事实又超出了受贿罪的范围，应另认定为行贿罪。因此应认定朱某构成受贿罪、行贿罪两罪。

二、从行为关系看，朱某前后两个行为不存在牵连或者吸收关系

上述两个犯罪行为，应准确界定其间关系，据此确定是“处断的一罪”，还是“并罚的数罪”。笔者认为，本案受贿罪与行贿罪之间，一不具有牵连关系。刑法理论中，牵连犯是“科刑的一罪”，即当犯罪的手段行为或结果行为，与目的行为或原因行为分别触犯不同罪名时，相互之间便成立牵连关系。司法实践中牵连犯的目的与手段、原因与结果关系应该类型化，即只有当某种手段通常用于实施某种犯罪，或某种原因行为通常导致某种结果行为时，才宜认定为牵连犯。本案中朱某前后两个行为若是牵连犯，则必须证明受贿通常用于其行贿，或受贿通常导致其行贿，这显然不符合常理，因此二者不具有牵连关系，不能以一罪处断。

二不存在吸收关系。刑法理论中，吸收犯系“包括的一罪”。即：事实上有数个不同行为，其一行为吸收其他行为，仅成立吸收行为一个罪名。其主要原因是法益侵害的一体性或者行为的一体性。对于朱某上述犯罪行为：首先，受贿和行贿在行为方向、对象等方面均有不同，其行为不具有“一体性”；其次，受贿和行贿分别侵犯了朱某、王某“职务行为的不可收买性”，虽然法益侵害的性质相同，但受贿、行贿事实无法适用一个法条进行评价。因此，朱某受贿行为不能吸收其行贿行为，其行贿行为也无法吸收受贿行为。

综上，朱某实施的受贿、行贿行为没有牵连关系，也不存在吸收的理由，实际上二者之间的确存在着一定的联系，即都追求“不批准逮捕张某”的共同目标。朱某为此向王某实施了两种“影响”：一是向王某斡旋。朱某利用其职权或地位形成的便利条件向王某打招呼，请其不批准逮捕张某。至于收受许某15万元，系实施斡旋行为的对价。二是向王某行贿。朱某向王某打招呼后，王某并未立即利用职权解决请托事项，在朱某送予6万元后，王某才作出不批准逮捕张某的决定。上述朱某向王某施加的两种“影响”均系为达到“不批准逮捕张某”目的而采取的不同策略，逻辑上是并列的。

综上，朱某收受15万元后又送予王某6万元的行为构成受贿罪、行贿罪，应数罪并罚。（江苏省连云港市赣榆区纪委监委 车德文）