【建纬观点】开发商在未对竣工结算报告实际审核的情况下发送审核告知函的后果-由一起案例引发对竣工结算条款的思考
在目前的大部分建设工程施工合同纠纷中，工程款的结算依据是发包人和承包人产生争议最多的问题之一。工程竣工结算涉及建设单位与施工单位重大利益问题，受到双方高度重视。施工单位为了提高效益，实现一定程度的利润最大化，高估冒算，夸大工程造价，另一方面建设单位从节约成本或者经济压力的角度考虑，利用拖时、砍价等手段逼迫施工单位，也因此出现了工程竣工结算用时一年、两年甚至更长时间都不能完成的现象。为解决此类问题，很多施工单位会与开发商在施工合同中约定建设单位审核竣工结算报告的期限，逾期未予答复的，视为认可结算报告。本文所涉案例中，施工单位与开发商在施工合同中约定了结算审核期限逾期视为认可的条款，开发商也在约定的审核期限内向施工单位发送了审核告知函，但最终被认定仍然按照施工单位报送的竣工结算报告金额作为结算金额。
具体原因我们看如下案例分析：
一
案例简介
淮安某房地产公司作为发包人（以下简称“A公司”）与施工单位中铁某集团（以下简称“B公司”）于2011年12月18日签订《C小区工程施工总承包合同》（下称“该施工合同”）约定，合同暂定总价为1.5亿元（以实际工程结算造价为准）；B公司自工程竣工90天内向A公司递交竣工结算报告及完整的结算资料，A公司自签收竣工结算报告之日起90天内（含B公司与A公司委托的咨询单位的很对时间）将结算审核完毕，如因A公司原因逾期视同A公司认可B公司的竣工结算，如因B公司原因逾期则结算时间顺延。审定后的结算书作为双方结算工程款的有效依据。
2013年3月20日，A公司与B公司就签订该施工合同的《补充协议》，约定，增加C小区人防地下室基坑围护工程；该围护工程采用总价包干的计价形式，合同总价为430万元，其他所有事宜均按总包合同约定执行。
B公司在该施工合同签订后，依约进场施工。至2015年5月31日，C小区施工工程通过竣工验收。
2015年10月13日，A公司与B公司、A公司法定代表人签订《支付担保协议》，约定：A公司与B公司及时办理竣工备案资料，在2015年11月2日前完成施工资料备案（交付城建档案馆），资料接收完成当日A公司接收B公司工程结算资料；A公司从接收工程结算资料开始在合同约定期限内将结算审核完毕；A公司法定代表人作支付担保，A公司未按约定支付欠款，由A公司法定代表人承担连带支付责任。
B公司制作了竣工结算报告，结算报告结算总价为210090731.2元，其中《C小区工程施工总承包合同》工程结算价为20579031.2元，《补充协议》范围内工程结算价为430万元。2015年11月3日，A公司签收相关工程竣工备案资料。2015年11月5日，A公司签收了上述竣工结算报告。
2016年1月30日，A公司向B公司发送一份《C小区工程结算审核结果告知函》，载明：A公司依据B公司提供的结算资料，按合同约定进行审核，现已审核完毕。经审核，C小区工程B公司承包范围工程总造价为1.5亿元，A公司将在项目竣工验收备案后安排双方进行造价核对。
2016年2月1日，A公司的法定代表人向B公司项目经理手机发送信息：“有关结算审核告知函，是因为合同有约定不发函则以送审价为准。故在未实际审核的情况下我们必须发函否则你司可以要求不以送审价结算，望理解。”
法院判决认为，2015年11月5日，A公司收到B公司提交的结算资料，A公司虽于2016年1月30日向B公司发出结算审核结果告知函，但是在2016年2月1日，A公司法定代表人向B公司项目经理发生的手机短信中也陈述并未实际审核。本案中A公司与B公司在《C小区工程施工总承包合同》中明确约定：A公司自竣工结算报告签收之日起90天内（含B公司与A公司委托的咨询公司的核对时间）将结算审核完毕。如因A公司原因逾期视同A公司认可B公司的竣工结算。审定后的结算书作为双方结算工程款的有效依据。根据此约定，A公司在签收竣工结算报告及结算资料后，应当进行审核。而A公司在没有进行实际审核的情况下，发函告知B公司审核结果，违反双方合同约定，也违反诚信原则。A公司也未提供充分证据证明，系B公司原因导致A公司审核逾期。综上，法院支持B公司主张的以报送的竣工结算报告载明的约2.1亿元作为为结算金额，判决A公司支付欠付的工程款66017264.77元。
二
律师观点
本案法律关系较为清晰，法院的判决运用了民法的诚实信用的基本原则。根据《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。A公司与B公司的建设工程施工合同中约定，要求A公司在竣工结算报告签收之日起90日内将结算审核完毕。该合同条款签订的目的，就是要求A公司应当及时对结算报告进行实质审核。虽然A公司在约定的期限内，发送了审核告知函，但从该告知函的内容，我们就可以看出该告知函只是为了规避合同约定而做出的形式性的函件。首先，函件中称“总造价1.5亿元”，与合同暂定总价一致，这明显并不符合施工的惯例，也不符合常理；其次，函件称“在项目竣工验收备案后安排双方进行造价核对。”该表述也反映了A公司并未实际审核，如已审核，也没有必要在竣工验收备案后再次进行造价核对。然后，再结合A公司法定代表人的短信看出，A公司违背诚实信用，未在合同约定的期限内进行实质性的审核，可以认为A公司并未审核。根据合同条款的约定，A公司应当承担认同B公司结算报告的后果。
A公司的法定代表人自作聪明，想当然的认为只要在规定时间发了函件，自然就可以规避条款约定的义务，结果是“聪明反被聪明误”。
本案因为B公司掌握有A公司法定代表人发送的短信的关键证据，才会因此获得法院支持。那么如果没有相关的证据材料呢？或者条款的约定没有这么详细呢？等等，值得展开思考。
（1）假定没有A公司法定代表人的短信，且告知函明确经审核后结果。
如承包人对于审核结果没有什么争议，不再详谈。如果承包人对于发包人的审核结果不予认可，则双方未能就结算达成一致，该种情形也是常见的建设工程结算纠纷。承包人可以向法院提起诉讼，主张权益。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认可审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条规定，当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。根据上述规定，承包人在诉讼中可以对于双方争议的工程价款或工程量提出司法鉴定，由司法鉴定机构及人民法院对于争议事项进行判断。
（2）如合同专用条款未约定审核期限视为认可条款，而在通用条款有约定的情形。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定了，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。但是《最高人民法院关于如何理解和适用<最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第二十条的复函明确，适用该司法解释第二十条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的规定，不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。
由此可以看出，法律对于结算资料的视为认可条款，遵循的是当事人意思自治原则。对于格式条款的适用，需要根据具体案情判断是否当事人意思表示一致。建议如此关键性的条款，应当在专用条款中明确体现。
（3）如合同约定了结算审核期限，但未约定逾期视为认可。
在该种情况下，如发包人迟迟不予审核确认，是否可以视为认可呢？
财政部与建设部曾联合印发《建设工程价款结算暂行办法》（财建【2004】369号），该办法第十四条对于发包人审核期限作了规定，如结算报告金额500万以下的，发包人应20日内审核完毕；500万-2000万的，应30日内审核完毕等。第十六条规定，发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。
上述规定，对于发包人的审核期限作了规定，并明确了视同认可的要求。笔者认为，如合同未约定视同认可的条款，不宜适用上述规定认定视为认可。上述案例所约定的视为认可条款，即是不作为的默示条款。最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）第66条规定，一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。
《建设工程价款结算暂行办法》的发布单位为财政部与建设部，该两个单位为行政部门，其发布的该办法属于部门规范性文件，不属于法律规定。故该办法所规定的视为认可条款，不能直接适用于合同没有约定的当事人。同时，笔者认为，如合同中虽未明确约定视为认可条款，但约定了依据《建设工程价款结算暂行办法》的规定，此时仍应当适用视为条款。如仅约定了适用法律、法规、部门规范等，该种未明确具体文件的约定，则不应当推定适用上述办法的视为条款。
（4）如因第三方审价或审计单位原因，导致未在合同约定审核期限内审核
因工程竣工结算是一项专业性非常强且过程复杂的工作，发包人一般会委托造价咨询单位对工程造价进行审核。如果该项工程为国有资金建设，则有可能由国家审计单位进行审计。实务中，审价单位或审计单位未能在合同约定的审核期限内出具相关报告，也是发生出现纠纷的常见情形。
对此，需区分情形对待。作为承包人应当提交完备的竣工结算资料，作为发包人应当按照约定期限对于承包人的竣工结算资料予以审核，发包人是审核义务人。在施工合同中约定了审核期限，因发包人拖延将结算报告送交审价单位、不支付咨询费、审价单位拖延审价等，导致审价单位不能及时出具报告的，应当属于发包人原因未在约定期限内审核完毕，应当适用视同认可的条款；如因承包人提交结算资料不全、迟延提交结算资料等，属于承包人原因导致审价单位未能及时出具报告的，相应审核日期应当顺延，期满后仍未能出具报告的，才可继续适用视为条款；如因发包人与承包人共同原因造成审价单位未能及时出具报告的，则不宜适用视同条款。
如项目系国有资金建设的或应当进行审计的，合同约定以审计结果为准的。因在合同约定的审核期限内，没有审计完成的。笔者认为，审计属于国家专设机关对于重大项目或财务收支的经济监督活动，审计的行为不受发包人或承包人的意思所左右，在合同约定的审核期限内未审计完成的，不可归责于任何一方。从公平角度而言，不应当适用视为条款。
三
小记
本案中，开发商怠于对施工单位报送的结算报告进行审核，因此被法院按照诚实信用原则判决按照报送的结算报告金额作为结算金额。笔者同时考虑，如果B公司所报送的结算金额远超出实际的造价金额，B公司是不是也是不遵循诚实信用原则？法律追求的是公平公正，平衡当事人的利益为主，惩罚为辅。笔者不建议纵容发包人怠于履行审核义务，同时也不建议承包人对工程造价高估冒算。希望本文能够给开发商或施工单位以借鉴，不要如本文的A公司耍“小聪明”，最终自食其果。
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