志言|明知不合理，为什么法官还要那样判？

我认为主要原因不在于我们是成文法国家，而是我们长期以来重打击、轻保护观念下防轻不防重的做法，导致法官不愿也不敢在具体法律适用过程中突破法律或司法解释的既有规定，综合全案的情节进行调适，从而做出虽然形式上不符合规定，但实质上更为合理的判决。

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正文

我曾经多次遇到这样的情形，法官很为难甚至抱歉地对我说，我也觉得你说的很有道理，案件存在问题，但法律或司法解释就是这样规定的，我只是一名小法官，我也没有办法。

对于法官这样的说法，我既理解也不理解。确实法律或司法解释是那样规定，在成文法国家，要想中下级法官突破法律或司法解释的既有规定，突破既有的规则，实在是有点为难他。但不理解的是，难道就因为法律或者司法解释的规定，就要做出不合理的判决，放弃实现和维护公平正义的职责？

我认为主要原因不在于我们是成文法国家，而是我们长期以来重打击、轻保护观念下防轻不防重的做法，导致法官不愿也不敢在具体法律适用过程中突破法律或司法解释的既有规定，综合全案的情节进行调适，从而作出虽然形式上不符合规定，但实质上更为合理的判决。

之所以得出这样的判断：

一是在法律规定上是给予法官突破的空间和余地，如刑法第13条规定的“但书条款”，刑法第63条第2款规定的“法定刑以下判处刑罚”的特别规定，这实质上在制度上给予了法官调适的权力。

二是在实践中，法官要突破法律或司法解释的形式规定，进行实质判断，往往是对被告人有利，会对被告人作出更为轻缓的处罚。但要突破法律或司法解释的形式规定，对被告人做出更为轻缓的处罚，不论是制度设置还是实践操作过程中，都设置了非常繁琐的程序。法官如果试图在具体适用法律过程中有所突破或调适，会面对很繁琐的程序，增加巨大的工作量，甚至遭到质疑。自然会更情愿选择机械地、老老实实地按照法律或司法解释怎么规定就怎么办，虽然结果不合理，但形式上符合法律或司法解释的规定，责任不在我法官。

尤其是第二点，就以刑法第63条第2款规定的“法定刑以下判处刑罚”的特别规定，有人进行了统计，从1998年到2008年期间，最高人民法院共收到量刑报核案件579件，同期全国法院审结的刑事案件共6985534件，报核案件不到万分之一，按33个高级法院、军事法院计算，平均每个法院每年报核准的案件是1.6件（该数据是否真实姑且不论，但至少在我从事律师十多年来，这种事从未发生在自己周边，自己也觉得几无可能）。

是不是我们的法律规定及司法解释真的就具有如此大的张力和普适性，真的只有这么少的案件需要通过特别程序予以从轻处理？答案自然是否定的，不然就不会出现那么多大家认为合法但不合理的判决。所以在“深圳鹦鹉案“二审判决引用该条款后，有人认为此案最大意义在于激活了这一“休眠”条款。其原因就在于复杂和繁琐的核准程序，让法官望而却步。

实践中，即便因为司法责任制的改革，赋予了法官更大的自由裁量权，但我们也注意到对于员额检察官、员额法官，如果想要适用不批准逮捕、不起诉、判处缓刑、免予刑事处罚，在内部程序上都会比批准逮捕、起诉、在法定刑内判处实体刑要繁琐得多，要检察长、院长决定或要上检察委员会、审判委员会。更为明显地体现出防轻不防重的做法。

总是认为如果程序上宽缓、作出了从轻判决，需要严防死守，以避免出现徇私枉法，滥用权力。这种还是在法律或司法解释允许的范围内都如此操作，更何况要法官突破法律或司法解释的既有规定，作出更为合理的判决。法官自然更会多一事不如少一事，判重了不会有事，判轻了既麻烦，还又遭人质疑。即便再不合理，但形式上符合法律规定，只要没有舆论，也就都过去了。

这也就很好地解释为什么我们的法官宁愿机械地适用法律或司法解释，从不敢也不愿逾雷池一步的原因，也很好地解释了为什么总会出现那么多社会公众认为“奇葩”的判决。

非法官不能，是因为没有给法官这样做的制度支撑和保障。换我做法官，我也会选择老老实实、安分守己，毕竟要敢为天下先，需要足够的勇气。解决问题的方法不是去指责具体法官，而应该是通过制度来让法官敢于判、能够判。