法鹿问答|担保实务20问20答
2021/10/28
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债权人或保证人如何选择共同保证方式,才能获得利益最大化?
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共同保证情形下,债权人在保证期间内仅向部分保证人行使权利,其效力是否及于其他保证人?
关键词:保证责任;保证期间;连带债务;向部分保证人主张权利是否及于其他保证人
结论:《民法典》实施之前及于,《民法典》实施之后不及于。
《民法典》施行前,《最高人民法院关于已承担保证责任的保证人向其他保证人行使追偿权问题的批复》(法释〔2002〕37号)规定:“承担连带责任保证的保证人一人或者数人承担保证责任后,有权要求其他保证人清偿应当承担的份额,不受债权人是否在保证期间内向未承担保证责任的保证人主张过保证责任的影响”,因此,在连带共同保证的情形下,债权人在保证期间内仅向部分保证人(A)行使权利,其效力及于其他保证人(B)。
最高院公报案例“英贸公司诉天元公司保证合同追偿权纠纷案”也认为:“在连带共同保证中,由于保证人是作为一个整体共同对债权人承担保证责任,所以债权人向共同保证人中的任何一人主张权利,都是对债权人要求保证人承担保证责任的行为,其效力自然及于所有的保证人。”
在《民法典》施行后,《民法典担保制度司法解释》第29条第1款对该问题进行了明确:“同一债务有两个以上保证人,债权人以其已经在保证期间内依法向部分保证人行使权利为由,主张已经在保证期间内向其他保证人行使权利的,人民法院不予支持。”
据此,在共同保证的情形下,无论是按份共同保证、不真正连带共同保证,还是真正连带共同保证,债权人在保证期间内仅向部分保证人(A)行使权利的,其效力不及于其他保证人,其他保证人(B)得以免除保证债务。
最高院此次司法态度的转变,主要依据为《民法典》第520条第2款规定:“部分连带债务人的债务被债权人免除的,在该连带债务人应当承担的份额范围内,其他债务人对债权人的债务消灭。”我国现行立法对于债权人免除连带债务人责任采取了“限制绝对效力”的态度,即债权人免除A连带债务人责任的(包括债权人未在保证期间内向保证人A主张权利致该保证人免责的情形),其他连带债务人承担责任后不可再向该连带债务人A主张责任。
在金融实践中,债权人应在保证期间内逐一地向全体保证人主张权利,否则未被要求承担保证责任的保证人得以免除保证责任。
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主债务人预期违约,保证期间如何计算?
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仅将房屋预售备案登记在债权人名下,并未完成房屋所有权的变动,是否产生物权优先效力?
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事先归属型让与担保条款无效时,债权人可否就担保物价款主张优先受偿?
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担保合同约定仲裁条款是否会对实现担保物权特别程序产生影响?
关键词:仲裁;实现担保物权特别程序
在担保合同约定了仲裁条款时,当事人能否向法院申请实现担保物权这一问题,在司法实践中曾存在很大争议:一种观点认为,由于实现担保物权特别程序中,法院要对实体问题进行审查,如允许当事人提起实现担保物权特别程序,属于对仲裁条款的规避,故当事人无权申请实现担保物权;另一种观点认为,仲裁协议排斥的是当事人向法院提起诉讼程序,而非非诉程序,故仲裁条款不影响申请实现担保物权。
担保制度司法解释对约定仲裁条款下的适用问题进行了明确规定,第四十五条第二款规定:“当事人依照民事诉讼法有关'实现担保物权案件’的规定,申请拍卖、变卖担保财产,被申请人以担保合同约定仲裁条款为由主张驳回申请的,人民法院经审查后,应当按照以下情形分别处理:(一)当事人对担保物权无实质性争议且实现担保物权条件已经成就的,应当裁定准许拍卖、变卖担保财产;(二)当事人对实现担保物权有部分实质性争议的,可以就无争议的部分裁定准许拍卖、变卖担保财产,并告知可以就有争议的部分申请仲裁;(三)当事人对实现担保物权有实质性争议的,裁定驳回申请,并告知可以向仲裁机构申请仲裁。”
新规对约定仲裁即排除了实现担保物权特殊程序的适用的观点进行了否定,新规认定担保合同中仲裁条款约定并不阻却债权人向法院申请实现担保物权程序,但如有实质性争议的,该条款也规定了法院对当事人的释明义务,告知当事人对该实质性争议应通过仲裁解决。
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债务人“借新还旧”,担保人如何承担担保责任?
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实现担保物权特别程序是否适用公告送达制度?
关键词:实现担保物权特别程序;公告送达
司法实践中有两种不同的观点。一种观点认为,从制度设计初衷来看,实现担保物权程序的核心价值和目标在于效率,在于迅速实现担保物权,故实现担保物权程序作为特别程序的一种,其审限为30天,如适用公告送达,公告期间虽不计入审限,但已大大降低了效率,与设立该程序的初衷不符;此外,公告送达相当于一定程度上剥夺了被申请人的异议权,且如错误执行权利救济难度较大,因此实现担保物权程序不适用公告送达。
另一种观点则认为,民事诉讼法规定的特别程序的审限,为在立案之日起三十日内或者公告期满后三十日内审结,一则从法规上没有排除公告的适用,二则允许加以适用也更凸显特别程序的效率,否则如不能适用公告送达,纠纷则需循一般诉讼、执行程序进行解决。
目前已有的地方立法对公告送达的适用均采取否定性的意见。
对于实现担保物权特别程序能否适用公告送达,关键问题在于案件是否具有“实质性争议”。但在被申请人下落不明的情况下,人民法院难以判断当事人之间是否存在实质性争议,且公告送达系拟制送达,下落不明的当事人即使对裁定不服也难以在公告到期后十五日内提出异议,而又因为实现担保物权案件不能通过审判监督程序予以救济,被申请人的权利无法得到保障。故从目前的司法实践来看,实现担保物权特别程序不适用公告送达。
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提供差额补足是否需要公司内部决议程序?
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差额补足承诺是否会因主合同无效而无效?