冯象｜鲁迅肖像权问题
编者按
保马今日推送冯象先生作于2000年的《鲁迅肖像权问题》一文。冯象先生通过周海婴为鲁迅肖像权打官司这一事件，一针见血地指出周海婴诉求的核心实质即“肖像权是具有人身权和财产权双重权利的特殊人格权”。按照冯象先生的说法，“鲁迅肖像权”虽然取人格权的形式，实质上却是人格的异化与豁免。无论怎样分析、为之正名，它都是少数名人的特权。因而无法套用黑格尔关于产权乃人格的具体化的理念。因为新产权即使在理论上也不是那种可以人人享有、人人尊重，因而“充满伦理意义”的“普遍的”权利。这既是对现阶段立法程序的辩证批判发展，也是对法律背后伦理目的的亲切回应。
同时，冯象先生对于二十年前有论者对通行的《民法通则》中关于侵犯肖像权的规定“容易引起人格权商品化的误解”这一漏洞提出关切。廿岁有余，在2021年1月1日即将迎来的《中华人民共和国民法典》中，关于肖像权的条文中已修补这一漏洞并且根据社会发展变化做出了相应且适当的调整。我们可以坚定相信这是新时代中国式立法精神的强有力回音。
本文原刊于《读书》2001年03期，收录于《政法笔记》，感谢冯象老师对保马的大力支持！
冯象《政法笔记（增订版）》，北京大学出版社，2012年
鲁迅肖像权问题
文｜冯象
周海婴先生为父亲肖像权打官司，屡见传媒报道。学界亦有评论，大都围绕死者有无肖像权一个问题。这大概是因为案中被告（即被指“以营利为目的”擅自制作/销售鲁迅头像金卡、金邮票之类者）曾试图以此否定周先生的诉讼主体资格（诉权）的缘故。对于周先生的实体权利主张，即“鲁迅肖像权”中的“财产利益”的性质内容、法理依据等，却探讨不多。我以为，相对业已大致有了答案的诉权（详见下文），其实这看不见、摸不着的财产利益或产权，才是官司的关键。倘若让它成立，获得司法保护，则周先生不啻通过诉讼赢得一项用肖像权命名的特权。如果再影响到立法，引起专家学者的关注，把它分析注释讲座主编了，到那时，“法律与制度必同人的思想携手共进”（杰斐逊总统语）；不要说肖像权，就是中国民法的基本原理搞不好都要改写。这一连串的问题，都系于当前法治改革的“瓶颈”；头绪纷繁，我还是按照程序从周先生的诉权讲起。
打官司首先打程序。民事程序上第一个要求，就是公民起诉须有诉权，否则法院不予受理。诉权之有无，以当事人是否确系案件的“权利主体”或与案件有无“直接利害关系”而定。例如请求偿还借款，须是债权人；请求离婚，须是配偶，等等（《法学词典》第三版“诉权”条）。周先生请求法院制止被告使用鲁迅肖像牟利，却面临一道障碍：死者能不能有肖像权？若能，范围期限如何划分？又由谁来主张保护？这些问题，是只要公民享有肖像权，死后肖像留存人间，就一定会发生的。法律本本居然未作规定。我们说过，法律无规定或规定不清，不等于公民无权利（见《腐败会不会成为权利》）。但中国民事主体制度的一般原则是，自然人的权利能力始于出生，终于去世（《民法通则》第九条）。死者无民事权利能力，不能享有民事权利并承担民事义务。肖像权属人身权或人格权。传统的（教科书）民法理论认为，人格权的对象，如生命、姓名、肖像、名誉、隐私、贞操等，均非财产，不能用金钱衡量换算。又因为这类“精神权利”与公民的人身紧密相连（“体现的是公民的精神情操、价值观念、思想意识”；佟柔编《中国民法》，页447），它们的存在便被看作须以民事主体的存在为前提；即人格权唯主体本人方能享有，不允许分割、转让、继承、抛弃，因而必随主体的死亡而自动消灭。换言之，公民死后，肖像权即不复存在，旁人（包括配偶子女）也就没有替死者诉求法律救济的资格，或“站在他的脚印里”以继受人的身份充当新的权利主体了。
周先生请了律师。律师经过研究，提出一变通的“学理”说法，主张所谓“死者肖像权”应理解为“死者生前的肖像利益”：民法原理或有必要坚持肖像权与公民的生命共始终，寄寓公民肖像的精神或人格利益却可以在公民死后继续存在，影响死者亲友的感情和切身利益，故有维护的必要。推而论之，保障死者的肖像利益，也是全社会公序良俗的要求（《中国律师》10/1998，页29）。事实上，司法实践中对死者人格利益的保护已有一个可供参照的先例。此即发生在天津的“陈秀琴诉魏锡林、《今晚报》社侵害名誉权纠纷案”（《最高人民法院公报》2/1990）：
小说《荷花女》在晚报连载，讲的是原告陈老太太已故的女儿（四十年代天津艺人，艺名荷花女）的故事。老人认为小说随意虚构情节歪曲事实，损害了女儿名誉；要求停载不果，一九八七年六月，一纸诉状递进天津市中级人民法院，告作者和报社侵权。作者辩称，写小说的目的，是“通过对荷花女悲惨命运的描写，使读者热爱新社会，痛恨旧社会”；小说非但未损害荷花女的名誉，反而美化抬高了她的形象。但不论小说对死者的名誉有何影响，原告与本案无直接利害关系，无权起诉。同时反诉，指原告起诉造成本人名誉及经济受损，要求恢复名誉、赔偿损失。报社辩称，文责自负，报社没有核实小说内容的义务；保护死者名誉权无法律根据。
法官判案，照理说，只需做到“有法可依，有法必依”即可。但法条从来多遗漏，不时会碰上无法可依、甚至有法难依的困境。死者名誉权便是一例：《民法通则》只规定了公民享有名誉权（第一百零一条），没有说死后名誉权如何处理。天津市高级人民法院（本案二审法院）就此向最高人民法院请示，后者复函（1989.4.12）：公民去世，名誉权仍应依法保护，死者之母（作为近亲属）有权向法院起诉。这句指示，负责编写案例的二审法院法官是这样理解的：“公民的名誉是社会上一般人对……公民的品德、声望、素质、信用、才能等方面的评价”，直接关系到他的社会地位和人格尊严；公民死后，社会评价并不自动停息。所以承认并维护死者的名誉权，是对公民“整个人身权利保护的不可缺少的一个方面”（《人民法院案例选》1/1993，页101）。凡《最高人民法院公报》发布的案例，一律经由最高人民法院审判委员会讨论通过，一年不过二三十件，故极具“指导意义”。此案刊出，实际确立了死者名誉权司法保护的先例。后来各地涉及死者名誉权的案件均照此办理，有名的如成都“海灯法师名誉权案”（范应莲诉敬永祥等）；案中最高人民法院复函四川省高级人民法院（90民他字第30号），同意原告的诉权乃基于海灯法师（已圆寂）的养子的身份。
但是，两件复函中死者“名誉权”之说，明显抵牾了人格权终于公民死亡的传统民法理论。一九九三年八月，最高人民法院颁行《关于审理名誉权案件若干问题的解答》，“在总结经验的基础上”修正术语，去掉了“权”字：“死者名誉受到损害的，其近亲属有权向人民法院起诉”（第五项）。
周先生的律师以“死者生前的肖像利益”代替肖像权，便是要法院参照上述司法保护死者人格利益（名誉）的先例。最近见报的几件死者肖像权案，似乎确认了这一做法的可行性，至少在被告擅自使用死者肖像牟利的情况下如此。例如据报道，一九九九年，北京市崇文区人民法院审理一桩因医院利用死者照片做广告引起的纠纷，市高级人民法院就原告（死者子女）主张的“死者肖像使用权”作书面答复，认为区法院可以根据《民法通则》第五条（兜底条款）保护公民、法人合法民事权益的“规定精神”，参照《通则》“有关保护人身权的规定”和最高人民法院“关于保护死者名誉的司法解释”（即《解答》），禁止未经授权擅用死者肖像的行为并责令道歉、赔偿经济损失。答复并且指出，保护“死者肖像使用权”，不等于死者享有肖像权，“其本质是对死者亲属特定利益的保护”（《法制日报》2000.11.15，第三版）。但“特定利益”究竟何指，司法保护的范围期限到底多大，答复没有说明。
答复含糊其词，跟法院的权限有关：法院无权解释法律（见《它没宪法》）。可是周先生却含糊不得。因为如果“死者生前的肖像利益”或“死者亲属特定利益”仅指人格利益（即要求使用死者肖像，一如描写死者生平，须尊重他的人格），那么他人使用鲁迅肖像，只消尽了尊重人格的义务，就未尝不可以营利。例如案中被告制作/销售印有鲁迅头像的“纯金纯银邮票”，宣布的目的就是“纪念鲁迅诞辰一百一十五周年”。所以，从周先生的立场出发，光有（基于直接利害关系的）诉权是不够的。他必须凭继承人的资格成为权利主体，必须明确主张“鲁迅肖像权”的产权性质，挑战肖像权的传统定义，即肖像权作为人格权只能以肖像权人的精神利益为归宿、与主体生命共始终的理论界说。因为那寄寓死者肖像的无论冠以什么名称的“生前”或“特定”利益，只有变作产权，才可能发生继承、转让，使继承人、受让人成为它的绝对业主，就死者肖像享有“对世”（即排斥任何他人占有、使用、收益、处分）的权利（jus in re）。
1951年新中国首次发行纪念鲁迅专题邮票（纪11）《鲁迅逝世十五周年》
《民法通则》的肖像权条款（第一百条）显然是承认肖像权包含财产利益的，因为该条款在“未经本人同意”之外，另加“以营利为目的”使用公民肖像作为判定侵权的要件。理论上，这财产利益被视为由占主导地位的精神利益派生，处在从属的地位。《通则》的规定却以从属利益受损害判定侵权，大大收窄了肖像权的保护范围（见《案子为什么难办》）。有论者担心，法律只禁止侵害肖像权财产利益的行为而不管非营利目的使用，仿佛精神利益反倒是次要的，“容易引起人格权商品化的误解”（马原编《民事审判实务》，页205）。这是在说立法的“漏洞”。然而立法不可能直接导致人格权（实指人格，详见下文）商品化；人格的商品化是实行商品经济的结果，而建立商品经济是中国二十年经济改革的一大成就。
于是周先生（通过律师）主张，肖像权中的财产利益，例如人们普遍接受的肖像权人收取肖像使用费的权利，实际是一种财产权。言下之意，这财产利益并不附属于精神利益；应当承认它的产权性质而允许继承（即属于《继承法》第三条所举七类财产、产权和债权之列）。肖像权唯有这样“解构”了重新认识，才顺应商品经济的大潮。随着市场上人格特征的商品化利用日趋频繁（如商家收买复制影视和体育明星的肖像、姓名等替产品做广告），一些肖像的巨大财产价值已是不争的事实。必须给予肖像权完整独立的产权待遇，才能扭转肖像使用上明显的不公：生前用于牟利得经本人授权，犹如个人财产；一旦公民去世，肖像立刻落入公有领域，他人可以无偿使用，几近“不当得利”。为防止这样的“不当得利”发生，周先生的律师呼吁，法律（包括民法原理）就不能“形而上学地理解和教条主义地运用，而应该以辩证唯物主义的态度大胆地承认客观事实”，即肖像权是“具有人身权和财产权双重权利的特殊人格权”（《中国律师》，同上）。
“主义”云云，乍一听好像哪里捡来的口号：死者肖像权如何定义，法律怎样保护，套得上哪门主义？但如果我们舍弃“特殊人格权”等委婉说法，和案中原告的核心诉求（“鲁迅肖像权”的产权性质）对照了看，就很有深意了。首先，这口号之能够被提出，本身已表明某某主义即使没占着上风，也已经相当“光荣”体面；不然肖像权要变成新产权，怎敢把问题提升到“态度”的高度！其次，那“态度”或政治/伦理立场反映的，无非是一种权利话语的掩饰策略；用人们熟悉的标语口号，把人格特征（肖像）的商品化解说成法律“承认客观事实”，进而“现代化”的必然结果。最后也是最要紧的，那集政治/伦理共识、“现代化”经验于一身的新产权/肖像权，还标志着现阶段中国法制改革，尤其私有产权成长的方向和新拓的边疆。这三层意思，换一个通俗的说法，便是“鲁迅肖像权”的伦理解说、引进机制和性质范畴。道理其实并不难懂，不妨掉转次序，略作发挥，分述如下。
一、性质范畴。细心的读者大概已经发现，上文讨论中我们的用语“死者肖像权”和“鲁迅肖像权”不是互换的概念。前者多指原告启动司法程序的诉权（不论是否改称“利益”），为建立“直接利害关系”所需；后者才涉及他的实体主张，即请求民事救济（如禁止制作/销售鲁迅头像、赔偿财产损失）的基础。这区分的背后，却是一个简单的事实：肖像权固然人人一份，蕴藏在肖像中可供商品化的财产利益，却不是人人都能实现的。事实上，那财产利益对于大多数人来说只是一个假设；唯有极少数人才具备条件（如才能、性格、长相、金钱、运道等），得以在生前或身后将它实现，成为可以交换流通增值的财产。换言之，普通人的人格只在理论上有商品化的价值和权利；在现实生活中，只有少数名人的人格才有商品化的价格和特权。“死者肖像权”和“鲁迅肖像权”因此是完全不同的概念；后者占据的，正是前者反复强调的肖像权人或其亲属的精神利益所排斥的那个领域：产权。
广义上的产权（property），包括一切具有交换价值的权利；任何权利，只要其价值能被占用、转让或作为合同标的物，即是产权。但“鲁迅肖像权”并非某一具体的鲁迅肖像（例如一幅版画）生出的产权（物权或版权）；而是关于天下一切鲁迅肖像的蓝本，那抽象地存在于“虚空”之中（因而不会随肉体死亡而消灭）的鲁迅肖像“原型”的产权，即知识产权的一种（见《法盲与版权》）。其发生的前提，是名人人格的商品化或“物化”。名人是社会生活中醒目的标记或角色（persona）。所谓醒目，指名人依其社会角色往往有一些独具“联想价值”的身份特征，如肖像、姓名、嗓音、扮相等。将这些特征和商品“捆绑”了展览出售，便可能吸引并保持消费者的注意力和购买欲，为商家带来商机。按照知识产权的原理，人格的商品化本是不足为奇的。作为商品或物，名人人格与先已进入产权领域的米老鼠、超人、三毛等人造的“人格”并无二致，也可以变成或依附各种知识产权的客体：比如人们为超人的形象、故事主张版权，发放生产许可证，为他的道具服装注册外观设计（专利）。但版权和专利属于有期限的垄断，保护只及原创的作品、新颖的设计等，并不能彻底使人格特征物化（摆脱人格的生命期限）而获得永久的保护。真正让人格完全物化而独立的，是商标。诸如肖像、姓名等人格特征如商标标识一样，通过宣传、使用，可在其身份特征的本义之外，建立起纯属产权排斥本义的“消费符号”而争取法律的认可和保护。这符号，在商标法上称“第二含义”，是一些所谓“驰名商标”的主要力量所在。例如“县以上行政区划的地名”不得用作商标（《商标法》第八条），但“青岛啤酒”之“青岛”在消费者心目中早已排斥了山东地名的本义，成为一啤酒厂家和产品的专用符号。法律因此特许豁免，准予注册，承认其“第二含义”的产权。名人人格也是驰名的符号，它的各种特征也可以用作商标，成为商家垄断市场压抑竞争的利器。就其商标化的人格（醒目的消费符号位置和无期限的商品化权能）而言，也可以说，名人即人格化的商标。
由此可见，所谓“鲁迅肖像权”，只是个别商标化的人格就其个别身份特征（肖像）的“第二含义”，向法律提出的一项豁免期限而特许物化的诉求。只不过由于历史的原因，中国民法目前对于物（res）的制度化重构，还不得不取审慎回避的态度。那项豁免，因而也只能以“生前的肖像利益”或“特殊人格权”的形式笼统地主张。然而，正如周先生的律师指出的，法律终究要“大胆地承认”新产权的事实。或许这正是中国民法走向“现代化”的一个征兆，因为充当大写的“正义”的现代（西方式）法律的一个主要特点，就是在分配一个个具体的正义的同时，不断陷于和自己的基本前提——私有产权的冲突（艾德曼《形象所有权》，页25）。
二、引进机制。西方式法治信奉一条格言：“有权利方有救济”（ubi jus, ibi remedium）。司法实践却常常反其道而行之：凡需要救济者，法官即为之宣布权利，所谓为克服法条僵硬，循“公平良知”（ex aequo et bono）的“衡平”原则判案。
“鲁迅肖像权”的诉求，也是要法院制止“明显的不公”，为原告宣布一项新产权或特权。表面看来，这通过诉讼挑战人格权原理，敦促民法“完善”，为新制度开先河的做法，略似英美普通法依靠判例发展法律（法官立法）的传统。然而稍加考查就会发现，理论上的出发点恰好相反。
普通法，简言之，就是和立法机关制定的成文法相对，依惯例和判例“自洪荒以降”逐步形成的各种原则、规矩和诉权。在普通法看来，既然法律出自惯例，而惯例不可轻易动摇，法律便可以假定是早已完善了的；法官的任务，只是去“发现”那些人们虽然不甚明了却一向“拥有”的规则权利，将它们一一宣布、阐明原理。由此建立起看似保守的“遵循前例”之制，包括那一整套区分及拟制“例外”的推理技术。在此意义上，对当事人而言，法律便常常是回溯运作的：法官可以事后“发现”一条规则、一项权利，做成“前例”或“例外”，用它定分止争，形成新的判例。在美国，类似“鲁迅肖像权”的主张也曾引发著名的官司（马丁·路德·金肖像案、“猫王”姓名案，等等）。案中争议的产权，最早便是由法官从各州的普通法“梳理”出来，取名“公开权”（right of publicity，与普通法上的隐私权相对），然后渐次编进成文法的。普通法之为“活法”而跟得上时代的步伐，照英国法律史家梅因的说法，大抵借助于三件工具：虚构、衡平、立法（《古代法》）。我们说过，英美法国家的立法，无论文字表述详尽与否，须经过诉讼才知道确切的含义（见《它没宪法》）。故立法跟虚构、衡平一样，也要等待法官的“发现”。法律无遗漏，却能够时时“发现”不见于文本的规则权利，是普通法最基本也是最成功的虚构。
马丁·路德·金
在中国，诉讼当然也有阐明法律，乃至变更、创制规则的效用。但就整个制度的设计而论，法律规则和公民权利是只承认实证的存在而不接受虚构的“发现”的。所以通常的理论解释，倾向于一种“主权者命令”式的实证法律观，以国家立法为一切法律规则和公民权利的唯一或最终的渊源。于是法制改革或法治的现代化，便免不了重复一对矛盾的立场：一方面，新的立法必须说成是优于旧法（或旧政策旧道德）的唯一切实可行的进步，否则法律的权威和效能就无从维持；另一方面，任何法规一旦颁行，改革家的任务就是找到它的漏洞缺点、提出修订补充的建议。法律既是进步的，又是落后的；既是“科学”的，又是“形而上学”的；既是公民权利的依据，又是实现权利的障碍。诉讼——任何促进法律“完善”、与“先进”标准接轨的诉讼，都必须在“完善”法律的同时，重新确认法律的不完善、亟待改革。因此，对于“有权利方有救济”的法治原则，人们可以这样“大胆地承认”司法实践的例外：凡需要救济者，即否定立法现状而主张“完善”权利。“鲁迅肖像权”官司，便是运用这权利引进机制的又一范例。
三、伦理解说。现代法律还有一个特点，就是不喜欢讨论规则与制度的正当性或伦理目的。它希望人们相信，规则与制度的变迁存废（包括新权利的诞生）是法律“生长”或“发达”的结果。着眼点自然是法治的尊严，同时也造就一种不嫌重复而无限循环的权利话语。比如，关于传统人格权中财产利益的正当性，标准的解释便是：法律若不保护某形象某名字，那形象、名字便会一钱不值；而那形象、名字之所以应当受到保护，不过是因为法律承认它的财产价值（盖恩丝《争夺下的文化》，页183）。但这样解释“鲁迅肖像权”却行不通，因为新产权提出的问题，是财产利益之下那个商品化人格的正当性。为那人格作私有产权的解释，实际是为法治的前提和边界作伦理的答辩（而我们知道，法律规则“正确”与否，最终取决于规则背后的伦理共识；见《公证婚前财产》）。这个问题，涉及产权的伦理价值，本是古今贤哲一再论述的题目，这里不可能一一探讨。但伦理答辩首先遇到的难题，来自新产权的性质和中国民法的一个基本“缺陷”：
自一九八七年实施《民法通则》，物权（尤其不动产领域）的界定与重建一直是立法的“瓶颈”，《物权法》至今停留在起草阶段。知识产权的迅速发展，却让民法“提前”建成了抽象物上的产权王国，颠倒了产权谱系的“正常”历史顺序：由具体而抽象，从土地、房屋到资讯、人格。顺序颠倒，新产权本来可以借用的经典理论就难免“脱离实际”了；例如，洛克关于产权来自个人劳动与（上帝创造的）土地之“混合”，故为“自然权利”的说法（《政府论》）。另一方面，如上文所说，“鲁迅肖像权”虽然取人格权的形式，实质上却是人格的异化与豁免。无论怎样分析、为之正名，它都是少数名人的特权。因而无法套用黑格尔关于产权乃人格的具体化的理念。因为新产权即使在理论上也不是那种可以人人享有、人人尊重，因而“充满伦理意义”的“普遍的”权利（《法哲学》）。所以，我们无法将人格的商品化看作“自然”或“普遍的”权利；只能退一步，考查它的伦理功能或工具性价值。
黑格尔《法哲学原理》1821年初版本
产权理论界有一种关于财产与人格的假说：如果人人都能拥有一份财产（但不必平均），分量“足以令人负起认真使用并管理个人财产的责任”，财产私有（产权）便是可辩护的了：它可以帮助人格实现“普遍的伦理发展”（瓦尔准《私有产权》，页5）。这假说能不能替新产权作伦理辩护呢？财产私有培育公民美德（政治/伦理责任）的理论，滥觞于亚里士多德。他认为，私有源于人爱己的天性，而爱己须适度。惟其财产（ktesis，即占有物）私有，方能有慷慨赠与、帮助他人之乐；取消私有，便同时丢掉了两样美德（areta）：对女子克制占有她的欲望（即不贪图别人的妻子）和不吝惜施舍自己的财物（《政治学》卷二章二）。如此，产权（“依惯例认可的私有”）乃是工具性的价值，其范围期限，须视它所服务的各个价值而定。所以亚里士多德还说，财产是行动的工具而非目的；本身并不能创造任何东西。它的价值，只在便利我们做事、采取行动；“而生命在于行动，不在创造”（ho de bios praxis, ou poiesis estin）。但问题是，当财产私有的伦理目的——人格成为产权的对象而商品化时，我们还能不能坚持这古典工具主义的伦理立场？
亚里士多德《政治学》
人格始于摹仿（mimesis）。自由的摹仿为学习与竞争之母；限制摹仿，则为垄断，为产权，为行动工具。那么，人格能否既做行动工具又当伦理目的？
二零零零年十一月