2021年法考主观题《刑法》指导性案例李某正当防卫

案情：

（事实一）某日凌晨2时许

，李某及其妻杜某在家中睡觉时被院内狗叫声吵醒，杜某走到院门口，看见有人（事后查明是同村精神病人刘甲，男，殁年42周岁）持尖刀刺其院门，并声称要“劫道”。杜某猛推刘甲一把,致其撞在院墙上受轻伤，后杜某返身逃走。

（事实二）李某见状立即回院内取来一根铁管，并打电话通知村治保主任等人前来帮忙。刘甲又来到李某家厨房外，用尖刀割开厨房纱窗，李某用铁管打了刘甲一下，刘甲遂躲进院内玉米地。李某持铁管进玉米地寻找刘甲，在玉米地里与刘甲相遇。刘甲持尖刀袭击李某，李某持铁管击打刘甲。

（事实三）此时，刘甲的父亲刘乙，为了寻找自己的儿子刘甲，进入李某院内。刘乙见李某正与刘甲对打，刘乙遂从地上拾起一根木棍走上前去，想要打掉刘甲手中的尖刀。

（事实四）李某未能认出刘乙，因天黑误以为是刘甲的同伙，疑为要袭击自己，随即用手中的铁管捅了一下刘乙的胸部，致刘乙因气血胸倒地（重伤）。李某又打向持尖刀的刘甲的头部，致刘甲倒地受重伤。刘乙喊了一声“我是刘乙”就昏过去。李某闻声停住，方知出错。

（事实五）杜某拿着手电筒赶来，发现躺在地上的刘甲、刘乙，就跟李某讲,“打伤人了！这下麻烦大了！”夫妻二人蹲在地上想办法，李某说，“算了不管了，反正是刘甲先刺我的”。于是二人回屋。两小时后，村治保主任来屋间情况。李某谎称“刘甲跑了”，隐瞒了人还在玉米地的情况。

（事实六）近中午时分，杜某去玉米地看，发现刘甲已无气息，遂跟李某说：“不如把人埋了。”二人合力挖坑，把刘甲、刘乙的“尸体”埋入坑内。三天后，事情败露，公安人员从坑中将二人尸体挖出。经法医鉴定，刘甲系掩埋之前因重伤未及时救治而死亡，刘乙系掩埋之后窒息身亡。

答题要点

1 .对于事实一，杜某是否构成正当防卫？说明理由。

对于事实一，杜某构成正当防卫。精神病人刘甲实施侵害行为 ,尽管系无责任能力人实施的，但在客观上仍属不法侵害行为 ,符合正当防卫的起因条件。刘甲持尖刀声称要“劫道”，客观上表现为抢劫他人的不法侵害。杜某猛推刘甲致其轻伤，没有超过防卫限度条件,构成正当防卫。

2 .对于事实二、事实五、事实六，李某对刘甲是否构成正当防卫？说明理由。

对于事实二、事实五、事实六,李某对刘甲构成正当防卫。

（1）在事实层面上，李某持铁管击打刘甲致其重伤,系作为的伤害行为（杀害行为）；之后,不予救助导致刘甲因重伤未及时救治而死亡。前后两段行为合并评价为伤害（杀害）致死亡行为。

（2）在正当防卫的认定上，客观上刘甲持尖刀袭击李某 ,正在实施行凶行为 ,尽管其不具责任能力，但在客观上仍属不法侵害行为，可以进行防卫。

（3）对于正在进行的行凶进行防卫,系特殊防卫，造成不法侵害人伤亡，没有超过限度条件，属正当防卫。因此，李某对刘甲构成正当防卫。

3 .对于事实三,如果案情事实是：刘乙为了救刘甲，而用木棍打了李某，造成李某轻伤，则刘乙是否构成正当防卫、紧急避险？说明理由。

对于事实三，如果刘乙造成李某轻伤：

（1）刘乙不构成正当防卫。理由是 :正当防卫的起因条件是不法侵害，李某持铁管击打刘甲的行为 ,是正当防卫 ,不属于不法侵害 ,不能进行正当防卫。

（2）刘乙也不构成紧急避险。理由是 :紧急避险的起因条件是“危险”，一般情况下，合法行为造成的危险也属于一种危险，具有避险可能,如仍在限度以内,也可成立紧急避险。但是，本案中的危险即李某实施正当防卫行为而形成的危险，是因刘甲的行凶行为引起，系刘甲自招风险，且具有重大危险，不能成为避险的起因。

4 .对于事实四、事实五、事实六，李某、杜某导致刘乙死亡的行为如何评价？说明理由。

对于事实四、事实五、事实六，李某、杜某构成过失致人死亡罪。

（1）在事实层面上，李某之前的行为，将刘乙打成重伤，系伤害行为（杀害行为）。之后的行为，李某误认为刘乙死亡而埋尸致死。李某系因果关系错误中事前故意的情况，因果关系不中断，死亡结果归因于之前的伤害行为（杀害行为），整体上评价为伤害（杀害）致人死亡行为。

（2 ）在主观层面上，李某主观上误认为刘乙是刘甲的同伙，系假想防卫，具有防卫意图,不具犯罪故意,应当认定为过失犯罪，构成过失致人死亡罪。

（3）就杜某而言，没有参与之前的假想防卫行为，仅参与了之后的埋尸致死行为，客观上实施了致人死亡的行为。杜某主观上误认为刘乙死亡而埋尸，没有认识到死亡结果 ,对于死亡结果系过失 ,构成过失致人死亡罪。

考点梳理

1 .正当防卫的起因条件是“不法侵害”，这里的“不法侵害”包含两层含义：

（1）不法性:既包括犯罪行为，也包括其他违法行为;系人的侵害,而非其他危险。这里的不法,如为刑事不法,通说（客观不法论）认为只考虑客观行为的危险性，无须考虑侵害行为人的责任问题。

（2）客观性：系客观的、现实的侵害，而非假想的、主观臆想。

2 .先前行为是正当防卫行为（作为行为）时，如何评价之后的不作为行为。

本案中，李某对刘甲进行防卫，导致其重伤，之后不救助导致其死亡。整体上如何判断, 是认定为两个行为 ,后行为是事后防卫，还是认定为一个行为。这需要判断先前防卫行为可否引起后续的作为义务，以及后续不作为行为造成死亡结果的，是整体评价还是单独评价。如果是整体评价，还需要判断是否超过先前作为正当防卫行为的限度。

3 .防卫行为必须没有明显超过必要限度造成重大损害 ,否则便是防卫过当。

当然 ,对于正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，无限度限制——可以造成不法侵害人伤亡。

4 .如何认定和定性假想防卫。李某主观上误认为刘乙是刘甲的同伙 ,而将其打成重伤，构成假想防卫。涉及假想防卫的定性，特别是主观罪过的认定。

总结：

本题对于正当防卫、紧急避险进行了全面深入的考查，并结合作为、不作为进行了分析。

在判断顺序和分析逻辑上，正当防卫、紧急避险是违法阻却事由层面上的问题，是基于案件事实的价值判断。根据先事实判断（构成要件事实判断）后价值判断（违法阻却事由判断）的规则，应当首先不考虑正当防卫、紧急避险的问题，先对案件事实进行判断。在存在先前作为引起风险后不救助导致结果的情况下，应当将作为与不作为行为结合起来整体判断。在此基础上，再判断正当防卫、紧急避险的问题，判断是否存在客观不法侵害或危险 ,是否超过限度条件。

在主观层面上，具有防卫意图的假想防卫，不具犯罪故意，但是有过失的,应当认定为过失犯罪，既无故意也无过失的,应当认定为意外事件，不负刑事责任。故而,本题既涉及正当防卫、紧急避险的认定,也涉及犯罪构成理论和犯罪认定逻辑顺序。