【典型案例】上海海事法院发布2020年十大精品案例（上篇）
1月28日
2020年，上海海事法院狠抓执法办案第一要务，精心打造海事审判精品，依法公正高效审结了一批具有典型意义的案件。在这批案件中，上海海事法院从确立裁判规则、创新裁判方法、体现服务保障功能等方面，精心评选出十大精品案例，现予以发布。
上 篇
目录
提单共同海损条款中理算地的理解与适用
外籍船舶域外碰撞纠纷的协议选择法律适用问题
邮轮延误保险追偿问题研究
共同海损分摊中的过失抗辩审查
船舶设施保养保管不当致擅自登船者损害的侵权责任认定
开启船员权益保护绿色通道 促进邮轮经济持续健康发展
行政协议与法律法规“冲突”的效力认定
船舶油污损害基金申请追加为申请执行人问题
英国法下船舶建造佣金支付问题研究
海上好意同乘行为引发的侵权责任认定
一
提单共同海损条款中理算地的理解与适用
提要
提单背面的共同海损理算条款独立于提单中的管辖及法律适用条款，其中对理算地的约定应视为已对理算机构作出约定，无需细化至具体理算机构或实际理算地点。
案 情
原告：卡尔顿航运公司（CARLTON NAVIGATION SA）
被告：江苏沙钢国际贸易有限公司
被告：中国人民财产保险股份有限公司张家港中心支公司
2012年11月15日，原告所属的“SAPAI”轮在中国长江口附近水域与案外人伊索航运有限公司所属“HOUYO”轮发生碰撞事故。该事故导致“SAPAI”轮第三、四货舱破损进水，部分货物受损。“SAPAI”轮事发航次装载散装热压铁块27597.98吨、CIF单价每吨348美元、CIF总价9604097.04美元、收货人为被告江苏沙钢国际贸易有限公司（以下简称“沙钢公司”），货物保险人为被告中国人民财产保险股份有限公司张家港中心支公司（以下简称“人保公司”）。为了船货的共同安全，“SAPAI”轮在碰撞事故事发后前往附近浅滩水域搁浅，并对部分货物进行减载过驳、对船体进行紧急修理。2012年12月25日，“SAPAI”轮靠泊中国张家港，完成卸货并交付沙钢公司。涉案提单关于共损理算的背面条款记载为“除非租约另有约定，共损应当在伦敦根据《1974年安特卫普规则》进行理算、陈述和解决”。
此后，原告就涉案碰撞事故宣告共损。两被告分别向原告签发了共损协议和担保，载明“共损分摊应根据运输合同进行理算”。后原告作为主张共损的一方，委托伦敦理霍事务所进行共损理算，实际理算工作由伦敦理霍事务所在台湾的代表机构安生理算检定有限公司进行。涉案原告提交的最终理算报告由署名理算师经伦敦理霍事务所授权在伦敦签署，并经公证认证。经前述机构理算，两被告应当分摊共损金额为3184344.92美元，扣除货物共损牺牲及预付费用后，仍需向原告支付3138459.84美元。经原告多次催促，两被告仍拒绝支付分摊费用，故原告诉至法院请求判令两被告向原告支付共损分摊费用共计3138459.84美元（折合人民币19463260.52元）及相应利息损失。
两被告认为，依据《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》（以下简称海诉法）及其司法解释的规定，原告单方委托理算机构进行理算不符合法定程序。两被告从未就理算机构及理算地点与原告达成一致意见，原告按照提单背面格式条款自行委托理算所形成的理算报告不能约束被告。涉案实际共损理算地点为台湾，与“SAPAI”轮船舶经营人住所地同属一地，且不符合提单格式条款关于伦敦理算的规定，导致理算结果缺乏中立性、客观性及合理性，故两被告提出应由双方协议共同委托或法院指定的理算机构，在本案诉讼中不受任何干扰的情形下就涉案共损重新进行理算。
原告对两被告上述重新委托理算机构进行理算的申请不予认可，认为两被告向原告签发的共损协议和担保，均明确载明共损分摊应根据运输合同进行理算。而原告恰恰系根据运输合同（提单）条款委托位于伦敦的理算机构按照载明的规则进行理算，符合提单条款约定，更符合国际惯例，应属合法有效。此外，两被告自始至终知晓原告指定的理算机构，在此后长期的理算过程中均未提出异议，并向理算机构提供了相关材料，还实际参与了救助谈判、协调等事宜，应认定两被告以其实际行为认可原告指定理算机构的合法有效性。
裁 判
上海海事法院经审理认为，本案系因船舶碰撞所致船方与货方之间的共损纠纷。涉案“SAPAI”轮系巴拿马籍货轮，原告系境外主体，故本案系具有涉外因素的民事关系所致争议。原、被告各方于本案诉讼中一致选择适用中华人民共和国法律，与法不悖、依法有据，故法院适用中华人民共和国法律对本案进行审理。另据《中华人民共和国海商法》的规定，共损理算适用合同约定的理算规则；合同未约定的，适用法律相关章节的规定。原、被告各方于本案诉讼中就涉案共损理算一致选择适用1974年《约克·安特卫普规则》与法不悖、依法有据，故法院确认涉案共损理算适用该规则。
共同海损，是指在同一海上航程中，船舶、货物和其他财产遭遇共同危险，为了共同安全有意地合理地采取措施所直接造成的特殊牺牲、支付的特殊费用。只有在为了共同安全，使同一航程中的财产脱离危险，有意而合理地作出特殊牺牲或引起特殊费用时才能构成共损。涉案“SAPAI”轮与“HOUYO”轮发生碰撞导致“SAPAI”轮货舱严重进水，该轮及所载货物面临沉没的共同危险。为了船舶及货物的共同安全并完成涉案航次运输及货物交付，“SAPAI”轮就此驶入避难地点抢滩搁浅并进行必要、合理的救助、减载、过驳、修理等措施，由此所致的损失和费用可列入共损。原告作为“SAPAI”轮的船舶所有人及涉案航次运输货物的承运人，依法有权要求两被告作为涉案货物的收货人及出具共损担保的货物保险人，就“SAPAI”轮所采取的必要、合理措施而直接导致的特殊牺牲及支付的特殊费用进行共损分摊。
关于本案争议焦点之一，即原告委托理算机构出具的理算报告可否作为涉案共损分摊之合法有效依据的问题。法院经审理认为，根据《中华人民共和国海商法》的规定，提单系用以证明海上货物运输合同的单证，承运人同收货人、提单持有人之间的权利、义务关系，依据提单的规定确定。而提单相关共损理算条款是当事人针对共损发生后如何理算及其作为争议解决参考的约定。有效的共损理算条款应当符合航运实践惯例并具有可操作性。而理算地点和理算规则是确定理算程序和实体结果的基本要素，故具备该两项要素的共损理算条款已具有可操作性且符合航运实践惯例，应属合法有效。
此外，提单背面的共损理算条款虽系承运人拟定的格式条款，但其有别于提单背面的约定管辖和法律适用条款，并不直接影响当事人的实体和程序权利，在案亦无充分有效证据佐证该条款存有其他依法无效之情形。相反，涉案事发航次所涉提单关于共损的条款已明确载明，除非租约另有约定，共损应当在伦敦根据1974年《约克·安特卫普规则》进行理算、陈述和解决。沙钢公司对该提单进行有效背书后，其作为提单项下货物收货人和人保公司作为货物的保险人，在接受了涉案提单及原告宣布共损后，又分别以向原告出具共损协议及担保的方式，明确了涉案共损分摊应根据运输合同进行理算，应视为两被告对涉案提单所载共损条款的确认。原告此后按照涉案提单共损条款及两被告出具的协议及担保所确定之方式进行的理算应属合法有效。
涉案提单条款约定共损应当在英国伦敦进行，虽位于我国台湾地区的安生公司在相关往来邮件中称其被指定为共损理算师并准备起草理算报告，但该些往来邮件亦均载明安生公司仅系作为位于伦敦的理霍事务所之代表。除此之外，在案亦未有其他充分有效之证据佐证涉案共损理算实际进行、陈述、解决及理算报告形成的地点均系在我国台湾地区。而原告提交的经公证认证的理算报告系经位于英国伦敦的理霍事务所出具并签字盖章予以确认，故应视为符合涉案提单共损条款关于理算地点的约定，不可藉此否定涉案理算报告的真实有效性。综上，涉案提单相关共损的条款及原告依据该条款委托理霍事务所出具的理算报告均应属合法有效。两被告关于原告未与其达成一致单方委托理算机构出具的理算报告不符合法定程序，理算实际地点亦不符合条款约定，并藉此要求另行协商或由法院委托理算之抗辩主张，缺乏事实及法律依据，法院不予采信。
最终，法院将纳入共损分摊的涉案“SAPAI”轮救助费用人民币1900万元进行适当调整后（以85%计人民币1615万元确定涉案事故所致“SAPAI”轮合理、必要、限度的救助费用折算美元后）计入共损分摊，再行扣除货物的共损牺牲和利息，以及货方律师费、手续费和利息后，一审判决沙钢公司还需支付原告共损分摊余额计2796320.24美元，人保公司依其出具的共损担保应就该余额与沙钢公司向原告承担连带支付义务。
一审判决后，两被告不服提起上诉。二审中，各方达成调解，由沙钢公司和人保公司于调解生效之日起十五个工作日内一次性向原告给付250万美元作为纠纷的最终和全部解决方案。
评 析
共同海损（以下简称“共损”）理算系审理共损案件的基础，本案判决就提单背面共损理算条款的效力问题，包括条款中理算地点、机构、规则等的效力问题，以及“约定理算地点”与“实际理算地点”不符的理解问题确定了较为统一的审理思路和意见，对于此类案件的审理具有一定指导意义。
一、提单背面共损理算条款的效力问题
关于提单背面共损理算条款的效力，有观点认为，根据海诉法规定，当事人就共损纠纷可以协议委托理算机构理算，也可以直接向海事法院提起诉讼。海事法院受理未经理算的共损纠纷，可以委托理算机构理算。本案原告虽已委托了理算机构进行理算，但该理算机构系根据涉案提单背面格式条款单方指定，原告未就具体的理算机构与两被告协议达成一致，故涉案提单背面的共损理算条款为格式条款，原告依据该条款单方委托的理算机构出具的理算报告，对两被告不具约束力。
另一种观点认为，涉案提单背面关于共损理算条款的约定有效且符合国际惯例。该案中，两被告接受了涉案提单且以共损协议及担保的形式对共损理算条款加以确认，提单背面共损理算条款虽系承运人单方拟定的格式条款，但只要不存在合同法第40条规定的情形，一般宜认定该条款有效，这有别于提单背面管辖及法律适用条款，也更符合国际航运惯例。
笔者同意后一种观点。提单背面的共损理算条款系承运人为重复使用而预先拟定，在订立时也未与对方协商，确属格式条款。提单背面的共损理算条款虽然构成格式条款，但并未因此而无效。首先，提单背面订入共损理算条款属于明示告知，符合航运惯例。关于共损理算地的确定，国际上通行的观点是，有明确约定的，从其约定。无约定的，则需要在一个“惯常的、合适的地点”进行理算，这个地点通常就是目的港或航程中止地。
事实上，现今的运输合同通常都会对共损理算地及其适用的法律予以明确规定，对此长期以来已形成国际通行的航运做法，并行之有效。提单是运输合同的证明。本案中，提单背面条款约定，除非租约另有约定，共损应当在伦敦根据1974年《约克·安特卫普规则》进行理算、陈述和解决，同时两被告还分别向原告出具共损协议及担保，明确涉案共损分摊应根据运输合同进行理算，这足以表明两被告对涉案提单所载共损理算条款有清楚的认识，具备可预见性，各方已就共损理算地达成约定。
其次，提单背面共损理算条款有别于争议解决（管辖权）或法律适用条款，一般不涉及“司法主权”等相关问题，具备独立价值，且于公平原则无损。早在一百多年前的Lloyd v. Guibert一案中[1]，英国财政署内室法庭（Court of Exchequer Chamber）法官就指出，出于某些原因，一些运输合同项下的权利可从船籍国法律中寻求救济，但共损理算不适用这一规则。认为“在卸货港依据当地法律进行的共损理算，对船东和货主均有拘束力，因为他们必须同意在一个惯常的、合适的地点进行理算，也就相应适用了那个地点的法律”。该案的先例价值在于明确了共损理算的法律适用区别于整个运输合同项下的法律适用，具有独立价值。
在提单背面条款中，经常同时订入运输合同适用的法律和共损理算地及理算规则。例如，提单约定运输合同适用甲国法，同时约定共损理算地在乙地。在此情况下，当事人就运输合同发生的争议应适用甲国法，而就共损理算问题，应适用理算地的法律，即乙国法。这一点在英国法下是明确的。例如在Simonds v. White一案[2]中，一名英国托运人托运一批货物从直布罗陀到圣彼得堡，提单约定适用英国法。由于航程遇险驶入避难港，货物在圣彼得堡被留置并宣布共损。
该案中，共损分摊系依据俄罗斯法律理算得出的，其分摊数额超出了英国法下理算的结果，为此货方起诉船东返还其超出适用英国法责任下的理算数额。Abbott C.J.指出，货物托运人默示同意（如果没有明示的话）将共损作为一个已知的海事惯例来处理，对此也必然理解为他将同意在一个惯常的、合适的地点进行理算，随之而来的结果就是理算应适用理算地的法律和习惯。因此，在这个案件中，虽然提单约定运输合同适用英国法，但法院依然判决共损理算适用理算地法律，即俄罗斯法是正确的。
二、共损理算条款未明确理算机构的效力问题
有观点认为，根据海诉法及其司法解释规定，当事人就共损纠纷可以协议委托理算机构理算，也可以直接向海事法院提起诉讼。海事法院受理未经理算的共损纠纷，可以委托理算机构理算。上述规定明确要求当事人对理算机构作出协议选择。因此，仅约定理算地的条款不符合我国程序法的明确规定，应属无效约定，当事人应另行协议确定理算机构进行理算，否则视为未经理算的共损纠纷，应由法院委托理算机构理算。
笔者认为，对理算地的约定应视为同时对理算机构及理算地的约定，即在该理算地的相应理算机构进行理算即可，且符合海诉法关于当事人协议委托的规定。关于理算机构的选择问题，英国有一个著名的、影响深远的案例，具有先例价值。
在Wavertree Sailing Ship Co. v. Love案[3]中，船东在英国指示一家位于利物浦的事务所编制理算书，但这一做法遭到收货人的拒绝，因而起诉至法院。案件争议焦点在于，船东是否有义务在卸货港（卸货港在悉尼）选定理算师出具海损理算书。最终枢密院裁决认为，如果船东自己愿意，他可以自行作出共损理算书，没有义务从某个地方雇佣理算机构进行理算。同时，Lord Herschell指出，“at the usual and proper place”（在一个惯常的、合适的地点进行理算）的表述，并非针对编制共损理算书的地点而言，而是指共损分摊的实际结算和理算的地点。
因此，在国际共损理算实践中，理算机构本身是一个开放式的选项，它既不是必须选定，也不是必须在合同或者提单中予以细化或具体化。在Chandris v. Argo Insurance Co. Ltd.一案[4]中更进一步指出，合同中订入York-Antwerp Rules 1924相关内容，其意义在于表明当事人将把共损理算书作为共损分摊的依据，甚至不要求必须雇佣专业的理算机构或理算师进行理算。当然，共损理算具有高度专业性，不仅需要深入掌握相关法律知识，还要精通航运、保险实务。通常而言，当事人（主要是船东）宣布共损后，都会雇佣专业的理算机构或理算师进行理算，但该通常做法并不代表其在法律上有此义务。
众所周知，英国伦敦是举世闻名的国际航运中心，其在共同海损和海上保险理赔等方面声誉卓著，因此，船东通常愿意在提单共损条款中选定伦敦理算，这是船东信任英国海事法律体系与青睐伦敦专业理算机构的结果。事实上，在航运全球化，相关法律、理算等辅助行业融合互通的背景下，共损理算条款在明确理算地后还需进一步明确理算机构并需在该机构所在地进行所谓“实际理算”的做法，显然与当今高度发达的互联网及航运相关产业全球日趋“一体化”的布局“格格不入”。例如“在新加坡理算”，应理解为由新加坡的理算机构进行理算即可。
三、实际理算地与约定理算地不符时理算报告的效力问题
有观点认为，既然对理算地点的约定应视为已对理算机构及地点作出的约定，那么理算地点的约定应视为共损条款的实质性要件，应当由约定地点的理算机构在约定地点实际进行理算。如在其他地点或机构进行理算，约定地点的理算机构只是最后盖章确认，则与条款约定地点理算不符，超出当事人对于理算地点的预期，由此出具的理算报告对当事人不具约束力，应重新协议理算或由法院委托理算。
确定理算地，是进行共损理算的重要前提。理算地的重要性，并不在于规定理算机构应在何处完成理算工作，而是决定应适用何种法律或惯例来进行理算。实践中，共损理算机构在许多国家都设有办事处或雇有理算师，对此没有理由认为，依据甲国法律进行的理算，只能在甲国完成。在共损纠纷中，理算地的法律意义远远大于地理意义。确定理算地，是为了确定理算所应适用的法律[5]，而不是指理算工作必须在理算地完成，况且要求理算地必须与理算工作完成地相一致是不现实的。
在当前航运全球化，相关法律、理算等辅助行业融合互通的背景下，虽然共损理算地点与约定地点不符，但若实际理算机构系约定地点理算机构的分支或协作机构，且最终的理算报告系经约定地点理算机构签字盖章确认出具，则在形式要件上可视为符合条款“约定地点理算”的约定，该理算报告仍应视为真实有效。结合航运全球化的特性，无需细化“实际理算”地点，“实际理算”的工作可由约定理算地的该理算机构在全球范围内或共损事故发生地或附近的分支、协作等机构进行，这样便于提高理算的效率和真实有效性。
[1]Lloyd v. Guibert(1865) L.R.1Q.B.115.
[2]Simonds v. White (1824) 2B.&C.805.
[3] Wavertree Sailing Ship Co. v. Love (1897) A.C.373.
[4] Chandris v. Argo Insurance Co. Ltd. (1963)2 Lloyd’s Rep.65.
[5] Richard Lowndes, Edward Louis De Hart, George Rupert Rudolf, and William Robertson Coe, The Law of General Average, English and Foreign, Stevens, 1922, p295.
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二
外籍船舶域外碰撞纠纷的
协议选择法律适用问题
提要
不同国籍的外籍船舶在我国管辖海域外发生碰撞，当事人在我国法院诉讼中协议选择适用中国法的，可以尊重当事人的意思自治，允许协议选择法律适用。
案 情
原告：朝鲜豆满江船舶会社（Korea Tumangang Shipping Company）
被告：C.S.海运株式会社（C.S. MARINE CO., LTD）
2015年9月21日起，朝鲜籍船舶“秃鲁峰3”（“TU RU BONG 3”）轮根据与案外人先锋事业所之间的租船合同，作为捕捞作业渔船的辅助船，在朝鲜半岛东部海域从事捕鱼加工作业。2015年10月1日，“秃鲁峰3”轮抛下了海锚，停泊于东经131°31.26′,北纬39°12.56′，在船艏船艉显示停泊灯和捕鱼信号灯，并为吸引鱿鱼，打开了12个工作灯。在大约北京时间0045时，值班船员看到左舷的“海霓”（“HIGHNY”) 轮正在靠近，并认为“海霓”轮可以发现他们的灯光并避开他们。但近5分钟后，“海霓”轮仍然没有改变航向，而是越来越靠近。随后“秃鲁峰3”轮值班船员向船长报告，并拉响了警报。船长命令立刻启动主机，并且大声叫喊以警告甲板上捕鱼的渔民。几分钟后即0055时，“海霓”轮撞向了“秃鲁峰3”轮的左舷。
碰撞发生后，“秃鲁峰3”轮船长通过VHF呼叫“海霓”轮，告知了两船发生碰撞的情况，但未收到回应。根据碰撞后“秃鲁峰3”轮船长签署的海事声明及原告庭审陈述，碰撞实际发生地点经纬度为东经132°31.4′,北纬39°12.9′。朝鲜理赔和通代部于2015年10月8日对“秃鲁峰3”轮损害情况进行了检验，并出具初步检验报告。报告载明，“秃鲁峰3”轮损害范围包括“由于受伤严重，5名船员在医院接受治疗；20米左舷船首舷板损坏；3米左舷船尾舷墙板损坏；1.2米船首弯曲；驾驶台左舷天花板、航行灯、作业灯以及航海设备天线完全损坏；20米左舷船首消防管弯曲；船首缆机损坏。” 由于人员受伤和船壳、装备及捕鱼设备的损坏，“秃鲁峰3”轮在碰撞发生后与作业渔船一起返回了清津港。
2015年9月28日，韩国籍船舶“海霓”轮从俄罗斯霍尔木斯克港运输煤炭到中国台湾高雄港。被告陈述，2015年10月1日事发时，是二副值班，雷达处于开启状态，航速一直保持在10节左右。值班船员没有发现任何船舶，也没有意识到发生碰撞。2015年10月1日0100时许，值班船员接到“秃鲁峰3”轮VHF联络通话，声称发生碰撞并要求与“海霓”轮船长通话。值班船员因未能确认发生碰撞，故决定继续航行。船舶到达高雄港后，船员发现本船右舷船首有新的油漆脱落痕迹。
2016年3月14日，韩国MBN新闻网站报道称:“根据海警调查查明，济州船籍的货船'海霓’号在去年10月1日上午于朝鲜侧的公海上（江原道江陵市正东津东北方190海里处）和捕鱼中的朝鲜船舶'秃鲁峰3’轮发生碰撞，并向着南方航行。海警还从船长处获知'事故是由于当值者二等航海士的职务过失导致的。事故当时，由于是半夜，因此船长没有在碰撞当时认识到发生了碰撞事故’。”
其后，原告与被告就涉案纠纷协商不成，于2017年3月20日达成管辖权协议，约定就涉案船舶碰撞事故所产生的或与该碰撞事故有关的一切纠纷交由上海海事法院管辖。
原告诉称，“海霓”轮存在未使用安全航速、没有保持谨慎了望及对碰撞危险未及时采取避免碰撞的行为等一系列过错，应对碰撞事故的发生承担全部责任，请求判令被告赔偿因碰撞事故遭受的损失及费用共计382185美元及相应利息。
被告辩称，原告船舶在即将碰撞时才发现对方船舶，只拉响了警报，没有采取合理措施避免船舶碰撞，违反了《1972年国际海上避碰规则》（以下简称《避碰规则》）关于了望和避免碰撞的行动的规定，所以应当承担70%的碰撞责任。原告船舶既不是锚泊船，也不是渔船，应属于在航机动船，因其抛的是海锚，且船舶类型是冷藏运输船。
裁 判
上海海事法院经审理认为，原、被告均系外国法人，本案具有涉外因素。双方当事人在诉前签订管辖权协议，合意选择上海海事法院行使涉案纠纷管辖权，审理过程中对此亦未持异议。根据《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第八条“海事纠纷的当事人都是外国人、无国籍人、外国企业或者组织，当事人书面协议选择中华人民共和国海事法院管辖的，即使与纠纷有实际联系的地点不在中华人民共和国领域内，中华人民共和国海事法院对该纠纷也具有管辖权”的规定，上海海事法院对双方当事人书面协议选择该院管辖予以确认。
庭审中，双方当事人均选择适用中华人民共和国法律处理本案纠纷。上海海事法院确认适用中华人民共和国法律处理本案纠纷。《中华人民共和国海商法》及有关规定是调整船舶碰撞损害责任纠纷的特别法，应当优先适用。同时，本案应当依据《1972年国际海上避碰规则》的规定确定涉案双方船舶应当遵守的航行规则。根据事发当时情况和双方的过错程度，法院最终认定“海霓”轮应承担本起事故80%的责任，“秃鲁峰3”轮应承担20%的责任，并根据《中华人民共和国海商法》第一百六十九条，《最高人民法院关于审理船舶碰撞纠纷案件若干问题的规定》第五条，《最高人民法院关于审理船舶碰撞和触碰案件财产损害赔偿的规定》第一条、第三条第（二）、（三）项、第四条、第七条、第九条第（四）、（五）项、第十一条第一款、第十三条第二、三款、第十四条第一、二款等规定，判决被告C.S.海运株式会社向原告朝鲜豆满江船舶会社赔偿人民币1300971.07元及相应利息。
判决后，原、被告双方提起上诉，上海市高级人民法院经审理，认为一审判决事实查明清楚，适用法律正确，应予维持，判决驳回上诉，维持原判。本案判决现已生效。
评 析
关于船舶碰撞案件法律适用问题，《中华人民共和国海商法》第273条规定“船舶碰撞的损害赔偿，适用侵权行为地法律。船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。同一国籍的船舶，不论碰撞发生于何地，碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律”。根据该条规定，船舶碰撞案件的法律适用只能根据碰撞发生地点，适用侵权行为地法、法院地法或船旗国法，并未允许当事人可以协议选择法律适用。
但2011年施行的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》对于侵权行为的法律适用问题做出了不同规定，第三条规定“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律”。第四十四条规定“侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议”。即在侵权行为发生后，如果当事人达成选择适用法律协议的合意，那么该协议选择的法律优先适用，确立了侵权责任领域当事人意思自治原则。
就《海商法》等商事领域特别法与《涉外民事关系法律适用法》法律适用的协调问题，2013年施行的最高人民法院关于适用《涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释（一）进行了明确，司法解释第三条第一款规定“涉外民事关系法律适用法与其他法律对同一涉外民事关系法律适用规定不一致的，适用涉外民事关系法律适用法的规定，但《中华人民共和国票据法》、《中华人民共和国海商法》、《中华人民共和国民用航空法》等商事领域法律的特别规定以及知识产权领域法律的特别规定除外”。根据该司法解释，海商法规定的冲突规范仍应优先适用。
但是从司法实践来看，情况千差万别，各有其特殊性。将《海商法》规定的船舶碰撞冲突规范应用到个案中发现，仅凭碰撞发生地点来适用法律并不周延。本案即属这种情况，适用上述冲突规范难以明确法律适用。首先，双方船舶非属同一国籍；其次，涉案碰撞事故发生水域具体位置及海域性质难以准确查明。涉案碰撞事故发生于朝鲜半岛东部海域，因发生事故后，被告船舶离开了事故现场，故相关海事调查未能对两船同时进行。双方对碰撞发生具体地点的经纬度陈述有所偏差，对海域性质的认识也不同，原告陈述是朝鲜专属经济区，被告陈述是公海。
考虑到双方当事人在诉前签订管辖权协议，合意选择上海海事法院行使涉案纠纷管辖权，诉讼后又均选择适用中华人民共和国法律处理本案纠纷。如何在尊重当事人意思自治及现行法律规定的冲突中，正确稳妥地处理本案，合议庭进行了多次研判，并邀请海商法及国际私法领域的相关专家进行研讨，并最终选择充分尊重当事人的意思自治，允许当事人协议选择本案法律适用。
无论是从船舶碰撞行为的侵权性质、协议选择法律适用的法律效果以及法律适用领域的发展趋势来讲，都具有较为充分的理论依据和实践依据。
首先，船舶碰撞属于海事侵权纠纷，是私法管辖的范畴。而私法首要原则是契约自由和意思自治。侵权法自罗马法时代开始一直被赋予更多的公法属性，然而，与公益的角度相比，近代理论上更加强调侵权行为的私法性质，以及受害者损失的填补和当事人之间的利益调整。船舶碰撞虽然发生在海上，但本质上还是属于侵权行为，是一种特殊类型的侵权，其没有脱离一般侵权行为的特征，属于私法管辖的范畴。[1]
其次，在船舶碰撞领域中引入意思自治有其优势。船舶碰撞的发生地点具有很大的偶然性，任何人都不可能在船舶碰撞之前就预知事故发生的海域。如果允许碰撞船舶协议选择准据法，使得当事人能够明确自己的权利义务，这确保了船舶碰撞法律适用的明确性。从判决的履行来看，当事人对于合意选择的法律也更能够得到执行。双方通过友好协商确定的准据法，对彼此之间的侵权责任、损害赔偿等方面更易明确，法院依此作出的实体判决更易得到双方的支持和履行。因此，在船舶碰撞法律选择的实践中，涉外当事人达成合意选择我国法律的，法院可以允许该准据法的选择适用。
第三，随着国际民商事交往日益频繁，在侵权关系的法律适用领域实行当事人意思自治原则，是目前国际私法发展的一个趋势。《涉外民事关系法律适用法》第三条和第四十四条就反映了这种趋势。还如，《1977年统一船舶碰撞中民事管辖权、法律选择、判决的承认和执行方面若干规定的公约》第4条规定：“除当事人另有协议外，碰撞在一国内水或领海内发生时，适用该国法律；如碰撞发生在领海以外的水域，则适用受理案件法院法律……”由此可见公约已经对船舶碰撞适用意思自治作出了尝试，对发生在一国领海或内水的碰撞，首先适用当事人协议选择的法律。[2]目前我国《海商法》正在修订过程中，修订中的《海商法》也在考虑与《涉外民事关系法律适用法》的规定相衔接，明确规定当事人就海事侵权关系法律适用可以合意进行选择。
因此，在船舶碰撞案件中，法院确认双方当事人协议选择我国法律处理涉案纠纷，同时确认适用我国法律的做法，能够为海事审判实践以及《海商法》修改提供有益的参考和借鉴。
[1]参见王国华、张志红：《中国<涉外民事关系法律适用法>的实施对涉外海事关系法律适用原则的影响》,载《中国海商法研究》2012年第4期。
[2]同上注。
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三
邮轮延误保险追偿问题研究
提要
保险人是否享有代位求偿请求权应根据代位求偿内容和保险合同条款进行审查,邮轮取消延误综合保险不属于人身性质保险范畴，保险公司可依法取得代位求偿权。旅客因邮轮延误所遭受的纯粹经济损失，若非法律明文规定，不应认定为侵权责任法所保护的财产权益，通常不应得到赔偿。
案 情
原告：中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司（以下简称太保上海）
被告：上海泛亚航运有限公司（以下简称泛亚公司）
被告：高清春
被告：怀远县荆淮运输有限责任公司（以下简称荆淮公司）
被告：安徽劼海航运有限公司（以下简称劼海公司）
2017年5月10日，“顺港19”轮所载的37个集装箱落入吴淞港码头近海处吴淞口警戒区内，构成一般等级水上交通事故。吴淞海事局、吴淞水上交通管控中心（VTS）先后发出航行警告并实施了不同程度的临时交通管制,航道通航受到影响总时长达67个小时，造成了涉案五个艘次国际邮轮进出港时间的延误。
根据吴淞海事局出具的事故调查报告，“顺港19”轮应对事故的发生承担全部责任，该轮实际所有人为高清春，挂靠在登记所有人荆淮公司名下经营。事故发生时，“顺港19”轮经由劼海公司被期租给泛亚公司。
事故发生后，太保上海根据其所签发的“邮轮取消、延误综合保险”下相关保单，共计赔付旅客13231人次，共赔付目的港取消、抵港延误、登船延误、交通费、住宿费等项目共计9857123.97元。太保上海遂以其已取得代位求偿权为由，认为四被告就事故致被保险人所遭受损失应向其承担侵权赔偿责任，遂请求判令四被告连带赔偿太保上海经济损失9857123.91元，并负担本案案件受理费。
四被告的辩称：太保上海不应基于人身保险合同取得代位求偿权，其并未证明损害的实际发生，主张的损失系自愿对旅客进行的赔付，且不属于侵权损害赔偿的范围。被告和旅客之间不构成侵权法律关系。
裁 判
上海海事法院经审理认为，涉案保单的名称虽为旅行人身意外伤害保险保险单，但该保单就个人旅行不便保险的内容作出特别约定，这些特别约定的内容，虽与旅客人身有一定的依附属性，但更具有财产保险的性质。现太保上海代位求偿的内容，正是太保上海根据这些特别约定支付的保险金，不属于人身保险的范畴，太保上海在进行赔付后依法可以行使代位求偿权。
本案中，集装箱落江不是邮轮延误的必要条件，集装箱落江事故只是间接导致邮轮延误，吴淞海事局发布临时交通管制的航行警告，才是涉案邮轮延误的直接原因。涉案事故与邮轮延误以及太保上海主张的损失之间不存在我国侵权法意义上的因果关系。
太保上海所主张的损失，多系其基于保险合同约定支付的保险金，不能等同于被保险人实际的损失。其所主张的损失，既不是因涉案事故使旅客的有形财产或人身遭受损害的损失，也不是因旅客的有形财产或人身遭受损害而造成的间接损失。该种由于公共运输通道或公用设施的关闭而造成非财产和人身的损害，是一种典型的纯粹经济损失。该种损失的赔偿必须谨慎，否则当事人请求的范围、种类和金额都将无限扩大，事实上可能导致任何一家航运公司的破产，有违公平正义，更不利于整个航运业的健康发展。故在法无特别规定的情况下，对此类损失的赔偿请求应不予支持。综上，上海海事法院判决驳回原告太保上海的诉讼请求。
判决作出后，各方均未上诉，该判决已生效。
评 析
本案是我国首例涉及邮轮取消延误综合保险的纠纷，判决重点解决了此类保险的保险人能否取得代位求偿权、旅客因邮轮延误所受损失能否得到法律保护等问题，为今后类案的审判规制了方向，并在一定程度上明确了此类新型保险的法律性质和运作风险，为市场主体的运营提供了法律指引，有利于我国邮轮经济的有序发展。
一、应依据保险条款实质认定保险类型，进而判断保险人是否享有代位求偿权
保险代位求偿权实质上是债权让与制度在保险法领域的应用，基于防止被保险人同时向保险人和致其损害的第三人索赔从而“双重获益”的风险。我国保险法第六十条第一款规定了保险人在向被保险人赔偿保险金后可在保险金范围内向造成保险标的损害的第三人行使代位求偿权，但该规定仅限于财产保险的范畴，对于人身保险则通常不适用。理由在于财产保险的保险标的价值可以用金钱衡量，而人身保险则以人的生命和身体为保险标的，无法以金钱衡量，故人身保险下通常不存在双重获益的说法，且“人的生命或者身体不同于财产，不应发生权利转移”[1]，代位求偿权也就无从谈起。因此在判断保险人能否享有代位求偿权时，首先需要对保险合同的性质（或保险人欲代位的内容）进行认定。
通常而言，合同的名称可以反映合同的性质，但二者并不必然相一致，当事人订立合同过程中有时处于省事方便的考虑，并不特别注意合同的名称，经常出现在一类合同的模板上约定了另一类合同的权利义务关系，这种情况下合同名称也就不必然反映相关合同的性质，更无法反映当事人之间所建立的法律关系类型。故不应仅依据合同名称认定合同性质，而应当结合合同条款的具体约定进行实质认定，如此方能明确当事人订立合同时所欲建立的是何种法律关系。
最高人民法院在《关于经济合同的名称与内容不一致时如何确定管辖权问题的批复》（法复〔1996〕16号）中亦明确：“当事人签订的经济合同虽具有明确、规范的名称，但合同约定的权利义务内容与名称不一致的，应当以该合同约定的权利义务内容确定合同的性质……”在认定保险人是否可以享有代位求偿权的场合，同样需要运用该种实质判断规则，不仅依据保险合同的名称进行判断，而是对保险合同具体条款进行审查，进而认定保险人能否基于保险法第60条第1款的规定就其所欲代位的内容请求第三人赔偿，并对不属于人身性质保险范畴的代位求偿请求权予以认可。
本案原告太保上海出具的涉案保单名为“旅行人身意外伤害保险保险单”，四被告据此认为涉案保险类型为人身保险，太保上海作为保险人不应就该保单享有代位求偿权。但是保单所附条款中特别约定了具备财产保险性质的旅行不便保险条款，而原告正是基于该条款进行了赔付并主张代位求偿，从而认定原告有权就其赔付部分享有代位求偿权。
二、旅客因邮轮延误所遭受的纯粹经济损失，法无明文规定不予保护
纯粹经济损失，系指“非因人身或所有权等权利受侵害而产生的经济或财产损失”。[2]随着社会生活的发展和经济技术的进步，人类的活动联系愈发紧密，一项行为可能产生连锁反应，引发数目繁多的不同后果。反映到侵权法领域，一项过错行为除了造成直接损害后果外，还可能产生“蝴蝶效应”，引发一连串的其他损害结果。这种损害结果的发生“完全是由于因果关系的延伸所致”[3]，且受害人和受损害范围具有相当的不确定性，这也正是纯粹经济损失的重要特点。
纯粹经济损失的上述特点决定了相应损害的发生通常远超行为人的合理预期，若不加甄别要求行为人一律为此承担赔偿责任，则会导致行为人的过错和责任显著的不成比例，有违公平正义。从维护民事主体行为自由的角度上来说，对于侵权责任进行合理的限制，可以避免行为人面临无法预料层出不穷的索赔，鼓励民事主体在合理范围内大胆从事有利于社会的活动。
从司法资源有限性的角度上说，司法系统保护法益的能力是有限的，对于纯粹经济损失的全面保护可能引发相关诉讼如同开闸的洪水般泛滥涌至法院，造成司法所不能承受之重[4]，甚至可能导致法院无法保护相对更为重要的法益。从经济性的角度上说，经济技术快速发展引致人员、资源和地域的联系愈发紧密，纯粹经济损失则作为相应的副产品渐次出现。相对于这种进步给人类社会带来的巨大利益，对纯粹经济损失在一定范围内合理容忍也就成为了一种合乎经济理性的选择。基于以上理由，各国司法实践对于该类损失的侵权损害赔偿问题原则上多采否定立场，仅于不法行为人故意引发该种损失及法律明文规定的情况下才准予赔偿。[5]
我国法律体系下，受损害人寻求侵权损害赔偿的请求权基础主要是《侵权责任法》第6条，而该条所称“民事权益”的范围则由第2条予以规定。至于纯粹经济损失是否应该包括在该范围内，现有的裁判文书中基本持审慎态度，如天津市高级人民法院认为，“我国侵权责任法保护范围主要是人格权、物权、知识产权等绝对权及特定情形下的相对权，而对于侵权行为导致的纯粹经济损失，为协调自由与安全的关系，确保法律适用的可预期性，一般只在法律、司法解释存在明确规定、因果关系距离较近等情形下可纳入我国侵权责任法保护范围。”[6]江苏省高级人民法院则以受有纯粹经济损失的原告并非被告直接侵权对象为由驳回了原告相应的诉讼请求。[7]哈尔滨中院认为，“经营损失、租房损失不属于因侵权所导致的直接财产损失，其属于纯粹经济损失”，并以原告未证明相应损失可以量化及准确计算为由驳回了原告诉请。[8]广东省佛山市南海区人民法院审理的一起相邻关系纠纷案中，被告主张“对于纯粹经济利益损失，不予保护……若原告等对于此等意外事故能行使经济损失的赔偿，届时请求权人将漫远边际，加诸肇事者个人身上将不堪负荷。为此，原告诉请亦不应获支持”[9]，最终判决驳回原告诉请。最高人民法院则认为对纯粹经济损失应予以严格限制[10]，在个案中做出认定时应考虑相关法律的明确规定[11]、不法行为人的主观状态、受害者的信赖利益保护[12]以及对行为人自由的维护等要素。
本案所涉情形属于典型的公共交通运输通道堵塞导致了纯粹经济损失[13]，行为人的过失引发了主管部门关闭公共交通通道，进而导致利用该公共资源的民事主体遭受到各类损失。案涉集装箱落水固然引发了航道关闭，从而导致了邮轮旅客的航程取消、延误并产生一定的损失，但此种损失并非基于对旅客人身或财产的直接侵害而产生，且涉及不特定的众多旅客，损害的范围和金额均难以准确界定。对于此类纯粹经济损失的赔偿问题并无法律明确规定，就需要结合行为人的主观状态、受害者的信赖利益保护以及对行为人自由的维护等要素予以综合考量。
首先，本案被告所控制的船舶虽对集装箱落水事故承担全部责任，但其显然并无追求本案损失的主观意图，不构成侵权法下的故意状态，因连锁反应所致邮轮延误进而引发原告赔付等损失也非其所能合理预见。其次，无论是旅客还是作为保险人的原告对于被告均无存有信赖利益的特殊关系可言。对邮轮行业参与者而言，邮轮因天气、海上风险、行政管制等诸多原因发生延误属于正常的行业运营风险，无论是邮轮公司还是旅客对此均应负担一定的预见和容忍义务；对于保险人而言，其在承保相关邮轮取消延误保险时，应对于邮轮运营风险进行保险精算，对于此类风险，也应当以调整保险费率或与投保人另行约定的方式予以规避，不宜诉诸侵权责任法要求赔偿。再次，从维护市场主体行为自由的角度而言，海上航行作业本就担负较大的特殊风险，若要求航运企业就此类损失承担赔偿责任，将会使得市场主体处于极不安全的状态中，其参与市场活动的积极性将受到严重打击，不利于整个航运业的健康发展。故此类纯粹经济损失，在法无明文规定的情形下，不应获得侵权法规则下的司法救济，而应当通过保险等其他途径规避风险、弥补损失更为妥当。
正如丹宁勋爵在Spartan Steels & Alloys Ltd v. Martin & Co. Ltd[14]案中所言，对纯粹经济损失不予赔偿实际上属于“公共政策问题”，且相应的风险应当由各方一并承担，而不应“只是搁在一付肩上”[15]。因此，本案判决书明确指出，“本案的邮轮综合保险，正是邮轮公司及旅客对此类事故及损失的最佳救济手段。太保上海推出该新型保险产品是一种非常积极有益的尝试，值得充分肯定。保险就是对被保险人涉案旅客因保险事故无法得到救济的一种社会经济保障。”
[1]王静：《保险合同法注释书》，中国民主法制出版社2019年9月第1版，第291页。
[2]王泽鉴：《侵权行为（第三版）》，北京大学出版社2014年5月版，第362页。
[3]程啸：《侵权责任法（第二版）》，法律出版社，2015年9月第2版，第194页。
[4]见[意]毛罗·布萨尼、[美]弗农·瓦伦丁·帕尔默主编：《欧洲法中的纯粹经济损失》，张小义、钟洪明译，法律出版社，2005年3月第1版，第13页。
[5]如德国法下的一般侵权条款仅保护民事权利，仅在违反保护他人的法律及故意以悖俗行为的场合，才准予赔偿纯粹经济损失；法国法的一般侵权条款较为宽泛，但实践中多以“故意”和“因果关系”等要素对纯粹经济损失进行限制；普通法下则多以行为人无注意义务或因果关系过于遥远予以排除。参见葛云松：《纯粹经济损失的赔偿与一般侵权行为条款》，载《中外法学》2009年第5期，第695-699页；[意]毛罗·布萨尼、[美]弗农·瓦伦丁·帕尔默主编：《欧洲法中的纯粹经济损失》，张小义、钟洪明译，法律出版社2005年3月第1版，第30-43页。
[6]A.P.穆勒-马士基有限公司诉天津金狮柏坚集装箱维修有限公司等港口作业侵权纠纷案，天津市高级人民法院民事判决书，（2017）津民终114号；天津国际物流中心诉丰益油脂科技（天津）有限公司等环境污染责任纠纷案，天津市高级人民法院民事判决书，(2019)津民终145号。
[7]徐新葵诉江阴市市政建设工程有限公司等股权转让纠纷案，江苏省高级人民法院民事判决书，(2015)苏商外终字第00028号。
[8]陈辉诉董玉香等财产损害赔偿纠纷案，哈尔滨市中级人民法院民事判决书，（2019）黑01民终6955号。
[9]黄振波诉王美兰等相邻关系纠纷案，佛山市南海区人民法院民事判决书，（2018）粤0605民初20146号。
[10]参见最高人民法院《<中华人民共和国侵权责任法>条文理解与适用》，转引自法信：faxin.cn/lib/twsy/TwsyContent.aspx?gid=A190513&twsygid=17108&tiao=2，最后访问时间2020年1月2日。
[11]如《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第17条第2款规定的人身损害案件中护理人员照顾受害者的护理费、第21条至23条规定的陪护人员交通费、住宿费、伙食费等。
[12]如《中华人民共和国证券法》第69条、第173条规定的证券虚假陈述引发的投资者损失、《中华人民共和国注册会计师法》第42条、《中华人民共和国律师法》第54条分别规定的注册会计师及律师的专业人员服务导致损失等，均源自受损害者基于对行为人言辞或专业能力的信任而生，故法律对于此类损失准予赔偿。
[13]王泽鉴：《侵权行为（第三版）》，北京大学出版社2014年5月版，第362-363页；[意]毛罗·布萨尼、[美]弗农·瓦伦丁·帕尔默主编：《欧洲法中的纯粹经济损失》，张小义、钟洪明译，法律出版社2005年3月第1版，第10-11页。
[14] [1973]QB27, (1972)3 All ER 557.
[15]引自[意]毛罗·布萨尼、[美]弗农·瓦伦丁·帕尔默主编：《欧洲法中的纯粹经济损失》，张小义、钟洪明译，法律出版社2005年3月第1版，第44页。王泽鉴先生将其进一步解释为“此种损失……众人负担，轻而易举，加诸肇事者个人身上，不堪重负”，见王泽鉴著《民法学说与判例研究（第七册）》，北京大学出版社2005年1月版，第64页。
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四
共同海损分摊中的过失抗辩审查
提要
共同海损分摊中的过失应当根据货物运输合同以及调整货物运输合同关系的法律进行审查，沿海货物运输中发生的共同海损应当依据《合同法》等来判断船方是否存在过失。灾害天气预报不等于法律意义上的“预见”，若共同海损事故由不可抗力造成，可以认定船方不存在过失，货方无权拒绝分摊共同海损。
案 情
原告：广东瑞高海运物流有限公司（以下简称瑞高公司）
被告：中国太平洋财产保险股份有限公司宁波分公司（以下简称太保公司）
原告为“恒宇9”轮船舶所有人和经营人。2016年9月，中石化广州分公司委托原告将涉案石脑油从广州黄埔港石化码头运送至宁波镇海。9月11日1200时，原告安排“恒宇9”轮在广州黄埔石化码头系泊作业。12日1200时许，船舶完成货物装载后离泊，驶离起运港。13日1200时，船舶航行至广东汕尾海域。14日，在船舶北上航行至福建泉州海域时，受台风“莫兰蒂”影响，进入泉州围头湾抛锚避风。在船舶避台过程中锚位发生移动，主机突然停车失去动力，后船舶搁浅，船长向海事部门汇报船舶失控及搁浅情况。船舶最终于16日拖靠码头紧急卸货，同时进行堵漏、清除污染物等工作。船东后安排3条转运船将卸下货物安全运抵目的港，船舶离港进行永久性修理。
关于台风“莫兰蒂”的行进及预报路线：9月12日，台风中心位于西北太平洋洋面，已加强为强台风级，预计最强可达超强台风级，可能于15日白天在闽粤沿海登陆；13日，台风已达超强台风级，预计14日白天之后强度逐渐减弱，趋向闽粤沿海，并可能于15日凌晨到上午在福建厦门到广东汕尾一带沿海登陆（强台风级），推测登陆地点在广东汕头附近；14日，台风中心位于台湾以南海面，为超强台风级，预计于15日凌晨到上午在福建晋江到广东汕头一带沿海登陆；15日凌晨，台风“莫兰蒂”途经金门，围头湾海域最大风力达17级，后在福建厦门登陆，中心附近风力13-16级以上。
2016年9月16日，原告宣布共同海损，被告作为涉案货物的保险人向原告出具共同海损担保函，同意向船东担保支付涉案货物依法应予分摊的共同海损或救助费用，并同意及时支付上海海损理算中心确定的分摊金额。2017年12月15日，上海海损理算中心依据《海商法》对涉案事故进行共同海损理算，并出具《“恒宇9”轮共同海损理算书》，货物保险人应付共同海损分摊金额为2236094.52元。被告确认理算书确定的共同海损牺牲和费用，及相应金额。
根据水上交通事故责任认定书，本次事故是由于船舶遭受超强台风袭击导致的水上交通事故，属于非责任事故。原告委托保险公估公司出具调查检验报告认为，“恒宇9”轮遭遇台风“莫兰蒂”袭击事故的原因是船公司岸管脱节，在相关气象预警显示该轮航经海域有台风来袭时，未及时指令该轮采取避台、防台措施，错失避台良机，导致该轮在台风路径上抛锚被动抗台，遭遇台风正面袭击。
另查明，“恒宇9”轮船舶所有人和经营人均为原告，该轮具备全部有效证书，本航次配备19名中国籍船员，所有人员持有有效适任证书。2016年9月12日和13日，从广州/黄埔港出发途经福建/浙江水域的船舶共计42艘，油轮/LPG船共4艘（包括“恒宇9”轮），其他干散货船、集装箱船、滚装船等共38艘。
裁 判
上海海事法院经审理认为，本案系共同海损纠纷，“恒宇9”轮在航行过程中遭遇超强台风，导致船舶发生搁浅事故，使船舶、货物均面临灭失、损毁风险。为了保障船舶和货物的共同安全，原告有意采取救助措施，被告对因此直接产生的特殊牺牲和特殊费用构成共同海损没有异议，并确认共同海损理算机构确定的具体项目和金额，原告有权主张共同海损分摊。但共同海损的成立和共同海损的分摊是两个独立的问题，成立共同海损不意味着必然应当进行分摊。如果引起共同海损特殊牺牲、特殊费用的事故是由一方过失造成，非过失方就相关损失有权拒绝进行共同海损分摊。
共同海损制度下的过失判断应当根据货物运输合同约定及调整货物运输合同关系的法律规定。涉案货物运输发生在中国沿海港口之间，权利义务内容应依约定或《民法总则》《合同法》等相关法律规定。如果法律规定或约定无需对特定原因造成损失承担赔偿责任，因该种原因造成共同海损事故，可以认为相关当事方在共同海损项下不存在过失。被告确认涉案事故及损失系由台风直接造成，但认为原告在明知或应当知道超强台风的情况下，仍选择开航并朝台风轨迹路线行进的行为存在过失，不能依据不可抗力免责，被告有权拒绝分摊共同海损牺牲和费用。因此，本案争议焦点为共同海损事故属于不可抗力。
根据法律规定，构成不可抗力免责应当满足不能预见、不能避免和不能克服三个法律要素，这三个要素相互关联，不应孤立进行判断。在现代科技条件下，台风等自然灾害都可以在一定程度和范围内被预报，但预报并不当然属于法律意义上的“预见”。原告是否有能力预见事故发生，应当根据当时环境和条件来进行判断。在“恒宇9”轮开航前，正位于气象预报台风可能登陆的地区范围，意味着无论船舶按计划航线航行还是在附近海域泊船停航，都在台风可能影响的范围内。而且，根据当天有多艘船舶沿海北上航行的事实，可以佐证船舶开航并非个例。因此，在船舶已处于台风可能影响范围内的情况下，船长对停航还是开航会正面遭遇台风是不可预见的。在“恒宇9”轮航行过程中，9月13日，船舶已航行至广东汕尾海域，正处于预报的台风登陆范围，在当时情况下何种航行决定会正面遭遇台风或者最大程度远离台风中心同样是难以判断的，难以认定船长继续向北航行的决定存在过失；9月14日，船舶已航行至福建泉州海域，受台风影响，船舶进入泉州围头湾抛锚避风，被告对避风决定以及避风地点选择未提异议，法院不再赘述。依据现有事实，对于9月12日船舶开航和9月13日船舶继续北上航行的决定，法院难以认定其他有资质的船长会比涉案船长作出更加谨慎、明智的航海决定，可以认定原告对涉案事故的发生是不能预见的。
同时，“恒宇9”轮的触礁、搁浅事故是在避台过程中遭受超强台风袭击导致，经海事部门认定属于非责任事故。原告及海事管理部门采取了有效救助措施，避免了损失的进一步扩大，对已发生的损害后果是无法避免，也难以克服的。综合前述分析，可以认定涉案事故系不可抗力所致。现有证据尚不足以证明原告存在其他违反约定或法定义务的情形，被告无权拒绝分摊事故引起的共同海损特殊牺牲和特殊费用。因此，判决被告支付共同海损分摊费用人民币2236094.52元以及相应利息损失。
一审宣判后，被告提起上诉。上海市高级人民法院判决驳回上诉，维持原判。本案判决现已生效。
评 析
一、共同海损与过失的关系
共同海损（Genaral Average,G.A.）是古老而特殊的法律制度之一，源于海事习惯法规则，早期常见于船舶航行遭遇自然危险时船长采取部分抛货、砍断桅杆等措施后由船货各方共同承担由此造成损失等情形，其基本原则是由受益方按照各自受益财产的价值比例分摊一方（或多方）遭受的共同海损损失。一般来讲，成立共同海损应当包括四个要件：（一）同一海上航程；（二）共同危险；（三）有意（为了共同安全）而合理的措施；（四）特殊的牺牲或费用。大多数国家[1]在判断共同海损是否成立时，只考虑共同危险是否真实存在，而对造成共同危险的原因，如船舶所有人的过失等，则不影响共同海损的认定。只要满足前述四个要件，共同海损就成立，受损方则享有请求他方分摊其损失的权利，包括要求提供担保、进行理算、提起诉讼等。
基于公平原则，对因一方过失造成共同海损事故的，各国法律都赋予非过失方可以此进行抗辩并拒绝分摊或要求赔偿的权利。如《约克-安特卫普规则》规则D规定“即便引起牺牲或费用的事故可能是由于同一海上航程中一方的过失所造成，也不影响要求分摊共同海损的权利，但这不妨碍就此项过失可能向该方提出的任何索赔或者抗辩”，我国《海商法》也有类似规定[2]。该规定没有明确抗辩成立或不成立的法律后果，所以在实践中引起不少争议。
笔者以为，该内容源于理算规则，多从共同海损理算的角度进行考虑，它主要解决理算机构不需要将当事人过失、天灾等因素在理算阶段进行考量，一方面会增加理算难度，另一方面抗辩事项的审查交由法院更为合适。通说认为，共同海损与共同海损分摊是两个独立的法律问题[3]，在判断共同海损是否成立以及进行共同海损理算时，无需考虑共同危险发生的原因，过失是共同海损分摊时相关方索赔和抗辩的基础[4]。
本案中，“恒宇9”轮在航行过程中遭遇超强台风，导致船舶发生搁浅事故，使船舶、货物均面临灭失、损毁风险。为了保障船舶和货物的共同安全，原告有意采取救助措施，被告对因此直接产生的特殊牺牲和特殊费用构成共同海损没有异议，并确认共同海损理算机构确定的具体项目和金额。因此，共同海损已成立并依约进行理算，原告无论是否对事故发生存在过失，作为损失方均有权向受益方被告主张共同海损分摊。但被告是否应承担共同海损分摊责任，需对其主张的过失抗辩进行审查。
二、共同海损分摊中过失的审查依据
关于共同海损分摊中过失的审查依据，《海商法》第十章并无明确规定，其他国家也鲜见在共同海损制度中进行规定。以英国为代表的主要国家认为，共同海损是在海上货物运输过程中产生，虽然两者在法律制度上完全独立，但两者存在密切联系，同一海上航程中的相关方在共同海损制度下是否存在过失，应当根据货物运输合同以及调整货物运输合同的法律来确定。[5]由于在货物运输合同法律关系中通常不会对过失进行约定，对于“过失”的理解不应当局限于字面意思，通常从责任承担的角度进行判断。
根据英国判例，在法律规定或者合同约定某一方无需对某种原因造成的损失承担赔偿责任的情况下，被免除责任的一方将不因该原因的存在或发生而被实为存在共同海损制度下的“过失”；相反，如果没有这一免责的约定或者规定，则认为该方有过失。[6]而美国的观点比较特殊，美国法院在1897年Irrawaddy案中认为，根据《哈特法》承运人对船员驾驶船舶的过失可以免责，但不能再请求货方分摊共同海损。后几经发展，前往美国港口的只有签订了“杰森条款”、“新杰森条款”的，船方才有权要求货方分摊因此种过失导致的共同海损。
中国《海商法》基本沿袭英国法的内容，共同海损制度下的过失判断应当根据货物运输合同约定及调整货物运输合同关系的法律规定。如果一方违反货物运输合同的约定或法定义务，由此造成共同海损事故，可以据此认为其存在过失。如果法律规定或约定无需对特定原因造成损失承担赔偿责任，因该种原因造成共同海损事故，可以认为相关当事方在共同海损项下不存在过失。因此，在处理货方以船方过失进行抗辩拒绝分摊共同海损的争议中，判断船方是否对造成共同海损事存在过失，关键就是判断承运人在货物运输合同项下是否存在免责事由。
国际海上货物运输中发生的共同海损事故，应当根据《海商法》第四章等相关法律确定船方是否存在过失，对于该观点，意见比较一致。但对于在沿海运输途中发生的共同海损事故，有观点认为，鉴于《合同法》对承运人规定了严格责任，免责事由较少，不应完全根据调整沿海运输的法律进行判断[7]。
笔者认为，单以《合同法》等对承运人免责事由多少来决定法律适用的逻辑比较牵强，国际与沿海运输法律制度的差异不小，若以该种理由来否定《合同法》《民法总则》等的适用，会给司法带来更大的不确定性。该种差异（或不合理性）应当通过立法途径来解决，法院仍应当遵循法律适用逻辑，对发生在沿海运输途中的共同海损事故，过失的判断应当根据《合同法》等法律。涉案货物运输发生在中国沿海港口之间，原告既是船东同时也是货物运输的承运人，对于原告是否存在过失，应当根据合同约定或《民法总则》《合同法》等法律规定来判断其在履行货物运输合同过程中是否存在可以免责的事由。
三、不可抗力要素中不能预见的认定
根据我国法律规定，构成不可抗力免责应当同时满足不能预见、不能避免和不能克服三个要素[8]。相比国际公约、其他国家法律或判例[9]，我国的法律措辞较为严苛，司法实践也相对保守，有学者为此也建议在《民法典》编撰中改变同时要求满足三要素的做法[10]。
笔者认为，在法律未行修订之前，司法者仍应当遵循立法逻辑，需从三个要素角度判断不可抗力构成，但同时要注意到这三个要素是相互关联的，不应当孤立、机械地去解释和运用。比如本案所争议的“不能预见”的认定，在现代科技条件下，台风等自然灾害都可以在一定程度和范围内被预报，但预报并不当然属于法律意义上的“预见”。
根据当时的特定情形，只有当事人能够对客观事件采取合理的避免或克服措施，才具有法律意义上的“预见”效果。以本案为例，船舶在开航前，气象部门已经预报了台风将在2-3天内登陆，但气象部门预报的登陆范围包括广东、福建沿海，包括起运港以及前半程航线，换言之，船舶在当时无论停航或开航均有可能遭遇台风；航行中的情况也类似，船舶在北上的过程中，台风行进路线比预报路线偏北，也使得船舶无法预计采取何种措施会避免遭遇台风，因此可以认定为“不能预见”。假设本案其他案情不变，船舶从大连港南下，如果按照正常航速会正面遭遇台风，船方有条件在台风登陆范围之外采取有效避台措施，则可以认为其对事故发生是可以预见的。
对于“应当预见而没有预见”即“过失”的认定中，以行为人是否履行注意义务为判定标准。注意义务是义务主体谨慎地为自己一切行为（包括作为和不作为）的法律义务，其核心内容包括预见和避免行为致害后果。[11]在不同法律关系、不同法律主体以及不同时空条件下，注意义务的衡量标准有差别。关于行为人能否“预见”不可抗力事件发生方面，要以合理审慎标准来进行判断。
船长是船舶航行过程中的最高决策者，负责船舶的管理和驾驶。对于涉案船长做出的相关航海决定是否合理，应当符合一名具备专业资质船长的通常审慎判断。虽然事后从台风实际行进路径、登陆地点看，“恒宇9”轮如果在9月12日或13日选择在广东海域停泊避风会更加安全，甚至不避台加速北上也能避开台风中心，但船长是根据客观情况以及自身的专业认知作出的航海决定，而在当时他是难以预见何种决定会更加远离台风中心。
即便依靠现代科技，航海仍面临特殊的海上风险，船长在正常履职过程中不会有意将船货和船员置于更大的危险之中，船长的航海决定受到客观条件和认识能力的限制，不能脱离当时客观情境来进行评判，不能苛求船长在当时状况下做出与事后情况一致的准确预判。依据现有事实，对于9月12日船舶开航和9月13日船舶继续北上航行的决定，难以认定其他有资质的船长会比涉案船长作出更加谨慎、明智的航海决定，可以认定原告对涉案事故的发生是不能预见的。
[1]英国、中国、美国等均持此观点，但法国、比利时、荷兰等国规定，如果事故因船舶所有人过失造成，则不成立共同海损。
[2]《中华人民共和国海商法》第197条英文版的措辞与《约克-安特卫普规则》一致，但中文后半段但书部分增加了“过失方”的表述，学者认为是《海商法》在立法时翻译英文出现的差错。参见胡正良主编：《海事法》，北京大学出版社2009年版，第371-372页。
[3]依司玉琢教授观点，“共同海损”一词应包含共同海损行为、共同海损牺牲与费用以及共同海损分摊三个方面的内容，三者结合，构成共同海损法律制度。参见司玉琢著：《海商法专论（第三版）》，法律出版社2015年版，第294、305页。
[4]胡正良主编：《海事法》，北京大学出版社2009年版，第293页。
[5]司玉琢著：《海商法专论（第三版）》，法律出版社2015年版，第305页。
[6]See Louis Dreyfus and Co v. Tempus Shipping Co [1931] A.C. 726.
[7]司玉琢、张永坚、蒋跃川编著：《中国海商法注释》，北京大学出版社2019年版，第309页。
[8]《中华人民共和国民法总则》第80条、《中华人民共和国合同法》第117条。
[9]如1980年《联合国国际货物销售合同公约》第79条之（1）“当事人对不履行义务，不负责任，如果他能证明此种不履行义务是由于某种非他所能控制的障碍，而且对于该种障碍，没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或克服它的后果”。
[10]崔建远：《民法总则应如何设计民事责任制度》，《法学杂志》2016年第11期。
[11]屈茂辉：《论民法上的注意义务》，载《北方法学》2007年第1期。
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五
船舶设施保养保管不当
致擅自登船者损害的侵权责任认定
提要
在生产经营过程中因业务联系而未经明确允许进入他船的人应区别于非法入侵者，船舶所有人或管理人对其负有一定的安全保障义务。登船者因船舶设施保养和保管不当遭受损害的，船舶所有人或管理人应按过错比例承担一般侵权责任。
案 情
原告：李荣华
被告：天津东昇海运有限公司
2017年9月29日，原告受案外人江海公司的委托，驾驶“兴荻机4988”轮前往杨浦区民星路海保码头，准备到“全龙”轮转驳案外人路椒公司的450吨钢材。“兴荻机4988”轮停靠在“全龙”轮旁边等候过驳。因等候时间较长，上午10时左右，原告试图顺着“全龙”轮外档船舷上的铁质挂梯上船查看。在攀爬过程中，挂梯最高一级的横杆整体断裂脱落，原告因此从高处坠落摔倒在“兴荻机4988”轮船上。“全龙”轮的船舶所有人和船舶经营人为被告。该轮船长张海旺在事发当天派出所所作询问笔录中称，原告所使用的挂梯是“全龙”轮上供本船船员下舱工作使用的设施，平时固定放在三舱右后位置的甲板上，使用完毕后也都会放回原处，不清楚事发当天为何挂在船舷边上。
事故发生后，原告立即被送往上海长海医院治疗，于2017年9月30日行全麻下行右半结肠切除术，住院10天。出院诊断为多发外伤性升结肠破裂，多发外伤性升结肠系膜破裂，外伤性横结肠破裂，外伤性肝挫裂伤，失血性休克。司法鉴定意见为：被鉴定人李荣华腹部外伤，致右半结肠切除术后，已构成人体损伤九级残疾。伤后治疗休息120日，护理90日，营养120日。
原告诉请法院判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、住院伙食补助费、精神抚慰金、鉴定费、律师费等各项损失共计261696.27元，并承担本案案件受理费。
被告辩称：一、原、被告之间不存在任何法律关系，原告的登船行为与被告无关。二、原告作为专业从业人员，未经许可擅自登船且登船行为超出常规操作流程，对损害结果的发生存在重大过错。三、被告已尽到承运人的合理义务，对原告的损害结果不存在过错。四、原告与案外人存在雇佣关系，应由其雇主承担赔偿责任。五、原告主张的各项赔偿数额不符合法律规定。
裁 判
上海海事法院经审理认为，被告作为“全龙”轮的船舶所有人和船舶管理人，对船舶所属设施的保养和保管均存在重大过失，应当对由此造成的原告人身损害承担相应的侵权赔偿责任。事发当日原告的登船行为确实未经被告允许，也并非转驳货物之必要流程。在未经允许且缺乏保护措施的情况下擅自登上他船，既对自身安全不利，也可能妨碍他人生产秩序，因此原告对自身损害发生亦具有一定过错。但考虑到原告的登船行为确是事出有因也情有可原，最重要的是，原告擅自登船并不会必然导致其摔伤，事故的最主要原因还是因为挂梯横档发生断裂，纵观原、被告双方行为，过错程度以及提升双方作为专业水运从业者安全作业意识的必要性等因素，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条之规定，法院酌情确定对于原告的损害后果由被告承担80%责任，原告自行承担20%责任。2018年10月18日，法院作出一审判决,判令被告向原告李荣华赔付医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金、鉴定费和律师费等共计197946.26元。
一审宣判后，被告提起上诉。上海市高级人民法院于2019年3月21日作出（2018）沪民终567号民事判决，驳回上诉，维持原判。该案判决现已生效。
评 析
本案是一起比较特殊的通海水域人身损害责任纠纷案,是船员在他船上遭受人身损害引起的赔偿纠纷,在实践中并不常见。法院最终主要依据《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称侵权责任法）第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。……”以及第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，判令原、被告双方按比例分担了相关损失。
一、相关法律条款在本案中的适用性分析
本案在“寻找法律”时需要将与“安全保障义务”相关的法律条款进行一番辨析。
（一）本案不能适用侵权责任法第三十七条——模糊不清的“公共场所”
“安全保障义务”是舶来品。2004年5月实施的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号，以下简称人身损害赔偿司法解释）第六条规定：“（第一款）从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。（第二款）因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外”，被认为首次提出了“安全保障义务”。
此后的侵权责任法（2009年12月26日通过，自2010年7月1日起施行）第三十七条规定在此规定基础上进行了发展，内容为：“（第一款）宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。（第二款）因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”该条明确将违反“安全保障义务”类侵权责任主体限定于“公共场所管理人”和“群众性活动组织者”。
目前（2019年12月28日至2020年1月26日）正在向全社会征求意见的民法典草案对该条未作大的调整[1]，与侵权责任法第三十七条相比，只是增加列举了几个场所，将“公共场所的管理人”扩展为“经营场所、公共场所的经营者、管理者”，但是相较于人身损害赔偿司法解释第六条，其主体范围还是被大大缩限了，并未包括“从事其他活动的自然人、法人和其他组织”。
关于侵权责任法第三十七条规定中“安全保障义务”的来源，权威观点认为，主要是因为从事这些社会活动的人对因其从事该社会活动所使用的场所具有他人不可比拟的控制能力。他最可能了解整个场所的实际情况、预见可能发生的危害和损害，并且最有可能采取必要的措施防止损害的发生或者使之减轻。所以，其理应承担一种从事该社会活动的安全保障义务。这种义务通常源于他对危险源的控制能力。[2]
这里的“安全保障义务”主要包括两个方面的基本内容：一是“物”之方面的安全保障义务，主要体现为保管、维护及配备义务。安全保障义务人对其所能控制的场所的建筑物、运输工具、配套设施、设备等的安全性负有保障义务。二是“人”之方面的安全保障义务。这种义务主要体现为应有适当的人员为参与其社会活动的他人提供与其活动相适应的预防外来（外界、第三人）侵害的保障。此外，对该场所内可能出现的各种危险情况要有相适应的有效的预警，以防他人遭受损害。具体包括警告、指示说明、通知和保护义务。[3]
侵权责任法第三十七条的“公共场所管理人”概念模糊、界定不清，从文义看，公共场所在范围上并不限于其明确列举的五类公共场所，也不限于营利性公共场所。但根据该条的规范目的，应该认为此处的公共场所应该指经营性公共场所。然而，社会生活中对第三十七条进行扩张适用的现实需求比较强烈，表现在安全保障义务主体范围的扩张、公共场所范围的扩张以及安全保障义务来源的扩张。一方面，理论研究上作扩张解释，比如认为安全保障义务的主体需对该场所具有事实上的控制力，但这种控制力并不以有交易关系为必要；场所只要具备与社会公众接触的主动性和客观上的可能性、现实性；对于社会公众的理解也不应限于必须针对完全不特定的外界等。另一方面，司法实践中存在大量的案例，法院对该条进行目的性扩张，将公共场所的范围扩张至河道、池塘、水库等非经营性的公共空间。本案如适用侵权责任法第三十七条，也只能是对其进行扩张解释后适用，将船舶解释为生产经营的公共场所，说理上比较牵强。
涉案事故并非发生在侵权责任法第三十七条规定的“公共场所”，也并非因为参加“群众性活动”而发生，因此不能适用侵权责任法第三十七条规定。
（二）本案不能适用侵权责任法第八十五条——并非过错推定的特殊侵权
在侵权责任法内部，除了第三十七条外，该法第三十八条、第四十条以及第十一章“物件损害责任”中的第八十五条到第九十一条等条文分别规定了建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物脱落、坠落损害，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌损害，不明抛掷物、坠落物损害，堆放物损害，妨碍通行物损害，林木损害和地下工作物损害等七种类型的侵权责任，也都可以看作是违反安全保障义务的责任。法谚有云：“物件等同于人的手臂的延长”，这一类比阐释了物件致人损害责任的法理依据和法感情基础。[4]民法典草案（2019年12月28日征求意见稿）第1252条至1258条也基本全部予以保留。
与本案案情最为接近的是第八十五条，“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。”然而，本案中的事发场所“船舶”，严格说来并不能归于“建筑物”或者“构筑物”概念之下，因此该条不能适用于本案。其背后更为深层的原因在于归责原则不同，进而涉及到被告的举证责任不同，并直接关系到判决的说理方式。
侵权责任的归责原则，是指以何种根据确认和追究侵权行为人的民事责任。我国现行立法规定的侵权责任的归责原则主要有过错责任原则和过错推定责任原则、无过错责任原则，另有适用公平责任的特殊责任形态。过错责任原则是以侵权行为人的主观过错作为归责根据的原则，这是一般侵权行为的归责原则。而无过错责任原则，就是无论行为人主观上有无过错，都须依照法律的特别规定承担责任的一种归责原则。例如，侵权责任法规定的环境污染责任、高度危险责任、致害饲养动物损害致害等特殊侵权责任。关于侵权法第十一章规定的物件致害责任，通说是过错推定责任原则，属于特殊侵权责任。
物件致害情况下，何时属于一般侵权，何时属于特殊侵权？“其中判断的标准，就是物件致害时，是否有人的意志支配。有人的意志支配的，就是一般侵权行为，不是特殊侵权行为；没有人的意志支配的，是物件致害，是特殊侵权行为，因而是责任人为管领下的物件致害责任负责，是替代责任。”笔者认为，更明确地讲，有人的意志支配的除非有法律明确规定为一种特殊侵权类型，否则为一般侵权行为。比如侵权责任法第八十七条，“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。”这就是所谓的建筑物掷物侵权，赔偿义务人法定为“可能加害的建筑物使用人”。
本案中，并非梯子上的横档自发断裂脱落后砸伤受害人，而是受害人擅自攀爬时踩到梯子的横档后致其断裂，受害人自身的行为是导致事故发生的直接原因之一。在物件损害责任的立法目的是特别保护无辜之人，本案不适合这样的保护目的。对于适用过错推定和无过错责任原则的特殊侵权，是法律施加了更为严格的责任于加害人或者赔偿义务人，不能随意扩张其适用范围。
二、对未经明确许可进入者是否负有安全保障义务
上述法律条款在本案中的适用性分析，反映出我国安全保障义务制度体系存在适用范围过窄、结构混乱的问题，而从目前公布的民法典征求意见稿看，这一立法技术问题仍未得到很好解决。此外，侵权责任法在法律用语选择上没有采用各国较为普遍采用的“工作物”和“瑕疵”等具有较强概括力的用词，而是将“工作物”具体化为建筑物、构筑物、堆放物和林木等，将“瑕疵”具体化为脱落、坠落、倒塌、堆放和折断等一一加以列举式规定，容易造成挂一漏万的结果。
笔者认为，在侵权责任法领域，实有必要构建体系化的违反“安全保障义务”侵权责任，需要具有概括适用性的一般条款和承载扩充功能的兜底条款。本案在认定侵权责任是否成立时，缺乏具体法律条文构建的法律要件，因此需要从违反“安全保障义务”侵权责任的学理研究中寻找出路。
（一）物或者场所控制人负有“安全保障义务”——“不动产控制人作为义务”可资借鉴
安全是法律的重要价值之一，正如一句著名的法律格言所言：“人的安全乃至高无上的法律。”人道主义精神和人文主义关怀应当是民法乃至整个法律体系和道德规范体现的核心思想之一，侵权责任法的主要社会功能之一也是对受害人给予最大程度的救济。从各国的侵权法发展历史来看，为实现不断加强对人身伤害的救济，侵权法一直在发展。
但是如上所述，我国侵权责任法有关“安全保障义务”的立法模式存在缺陷，使得很多类似于本案责任人过错十分明显、受害人需要得到法律救济的案件面临法官找法的困难，而只能能动地扩张解释、适用法律，但这种做法对于维护法律权威和提升裁判公信力是不利的。我国侵权责任法或将来的民法典侵权责任编也有必要再往前一步，构建起体系化的违反“安全保障义务”侵权责任。
侵权法上的义务，按照行为人行为方式的不同，可分为作为义务与不作为义务。在传统的侵权法中，法律仅规定任何人不得侵害他人人身或财产的不作为义务。然而，社会交往增加所带来的安全需要，不作为也构成侵权开始成为社会关注的问题。从不作为侵权责任的发展历程来看，两大法系的理论都认为构成不作为侵权责任的前提是存在作为义务，这也是两大法系的司法实践趋于统一的理论基础。负有某种特定的作为义务是行为人承担不作为侵权责任的前提与要件。“作为就是指侵权行为人在受害人的法益上制造了危险；不作为则是指未排除威胁到受害人的危险。”[6]“侵权行为既包括做了法律规定不应该做的事情，也包括没有做法律规定应该做的事情。侵权行为可能系因加害人的作为或不作为而发生，其前提则为加害人依法对被害人负有一定的不作为义务或作为义务。”[7]也即“不作为之成立侵权'行为’，须以作为义务的存在为前提。”[8]
在两大法系作为义务都是不作为侵权责任的核心。德国的社会交往安全义务或一般安全注意义务、法国的保安义务、日本的安全照料义务、我国台湾地区的安全注意义务等大陆法系国家和地区的研究都非常丰富。大陆法系有关不作为侵权责任理论的产生是由于侵权法与合同法不能满足司法需要。在英美法系，与大陆法上的交往安全义务或安全保障义务相对应的概念是注意义务。注意义务是一个概括性的概念，具有很大的不确定性。英美法系通过大量的司法判例法来弥补侵权立法的不足，创立了过失侵权责任理论。其中，英美法上的不动产控制人作为义务就是通过过失侵权理论中的注意义务解决的。[9]
笔者认为这一制度可供我国立法时参考借鉴。成文法要想突破其具有滞后性的先天不足，以尽可能适应现实生活的复杂化程度，那么在立法时应当认识到具象的覆盖永远赶不上抽象的概括，只有采用将二者结合的立法技术，才能更好地解决实际中出现的物件侵权问题，因此对物或者场所控制人的“安全保障义务”这一作为义务进行明确很有必要。
不动产控制人作为义务是指不动产控制人要对与其有特定关系的相对人要采取合理的措施保护他人的人身、财产权益不受侵害，否则应承担不作为侵权责任。不动产控制人作为义务具有三个特征：第一，这种作为义务仅是合理的作为义务，即不动产控制人负有作为义务是有限的，不是要防范所有的危险，而是依照法律规定、合同约定或理性人应尽的作为义务的一般标准，同时结合具体案件情况对不动产控制人应尽的合理作为义务作出判断。第二，这种作为义务有相对性。不动产控制人的作为义务具有相对性，并不是适用于任何人，而是不动产控制人的相对人，即不动产控制人应保护进入到该不动产范围的人的人身、财产权益。第三，这种作为义务内容广泛，包括控制、保护、防范、警示、救助等义务。
不动产控制人负有作为义务的理论依据有：一是危险控制理论，认为不动产控制人作为义务产生的根本原因在于不动产控制人开启或持续危险。二是获利与风险一致理论。获利理论是由危险责任理论发展而来，古罗马法就有“谁享受利益谁就应当承担风险”的理念，“利之所得，损之所归。”即作为义务源于获利。三是合理信赖理论。在社会生活中，各个社会主体彼此接触产生各种特殊的社会关系，各种社会关系主体之间相信这种特定的社会接触能够保障自己的人身和财产安全。合理信赖原则是指基于诚实信用原则，社会活动参与者有权利合理信赖与其有关系的他人会采取适当措施防范危险，以保障自己的权益不受侵害。这种信赖是社会交往和稳定社会关系的前提，应当受到法律的保护。四是可预见性理论，是指如果被告作为一个理性人本来可以预见其行为会侵害他人利益，就应当承担合理的注意义务。可预见的风险是指行为人本该预见的风险。
上述四种理论综合作用形成不动产控制人作为义务的理论基础，同理，也可构成物或者场所控制人的“安全保障义务”来源的理论基础。
（二）对未经明确许可进入者也负有安全保障义务——“土地占有人义务”可资借鉴
本案最大的争议在于，原告系在业务往来过程中，未得到被告明确许可情况下擅自进入被告工作场所中受伤的，此时被告是否应当对其负有安全保障义务？笔者认为，在不动产控制人作为义务在英美法系主要体现为土地占有人义务，土地所有人根据进入者的身份采用三分法区分原则，对不同的进入者分别承担不同的注意义务，这一规定很好地平衡了正义、自由、平等、秩序、公平和效率等法律所追求的价值，可资借鉴。
土地占有人义务是指土地占有人对土地进入者所承担的注意义务。注意义务主体对不同的义务相对人，所体现的注意程度也会有所不同。根据是否经土地占有人同意及所获利益范围，英美法系将进入者分为：受邀请人、被许可人和侵入人，土地占有人对他们承担不同的注意义务。这种将进入者区分为三种不同身份类型而土地占有人分别对其承担不同注意义务的做法称为三分法原则。关于受邀请而进入土地的人，最显著的例子就是商场的顾客。对于这类人，土地所有人或占有人应当承担的安全保障义务是很高的，标准是要保证受邀请人的合理性安全，可以扩展到保护受邀请人免受第三者的刑事性攻击。
关于受许可人，这一类人经过允许或者默许而主动进入土地的人，不是为了土地所有人或占有人的利益，而是为了进入土地的人自己的利益。对于这类人，土地所有人或占有人的安全保障义务程度比受邀请人的程度要低，土地所有人或占有人应当告知其知道或者应当知道，而进入者所不知道的隐蔽性的危险，防止出现伤害。美国的《侵权法重述（第二版）》第 329 节规定，侵入人是不享有经土地占有人同意或其他方式建立的进入或在该占有人土地上有特权进入或停留的人。进入者侵入的原因多种多样，有的是基于不正当目的、甚至非法目的而进入他人土地，如偷盗者，有的是无意进入他人土地，如迷路者，有的是欠缺私人财产观念，如精神障碍者或未成年人。因此，美国有些州法院将侵入者分为单纯侵入者和为犯罪而进入土地的侵入者。[11]
还有特殊情况下进入土地的人，侵权法加以单独规定：一类是儿童。有一些土地上的情况会对儿童产生吸引力，土地所有人或占有人对这种吸引力和可能发生的危险应该有合理性的预见，必须善尽注意义务，消除危险或者采取其他方式保证儿童的安全。另一类是负有公共职务的雇员或者官员，即使土地所有人或占有人反对，他也有权进入，比如警察和消防员。土地所有人或占有人虽没有合理预期并准备迎接其到来，但有义务告知已知危险。[12]
而对于非法侵入者的态度，英美相关法律和案例是有所变化的。进入 20 世纪后，英美法系社会观念逐渐认识到土地占有人对侵入者没有注意义务对侵入者不公平。英国1984 年占有人责任法将非法侵入者也纳入保护对象，只要符合一定的条件，占有人也要采取合理的关注，保证侵入者不受到侵害。[13]美国也开始认为土地占有人对侵入者应负最低的注意义务，其固然不能故意伤害侵入者或者蓄意设置隐藏机关或陷阱伤害侵入者，但就其土地上未知的人为或自然的危险没有主动预防、维护或警告的义务，也即土地占有人仅须避免故意或鲁莽的行为，如侵入者因土地凹陷而跌伤时，土地占有人没有违反注意义务。[14]
然而，如果侵入者进入土地的目的就是犯罪的话，占有人仅为其故意伤害侵入者的行为负责。[15]也就是，英美法上对一般的侵入者，土地占有人承担最低限度的注意义务，仅对故意和重大过失损害侵入者承担侵权责任，不对一般过失负责。具体来说，土地占有人对一般的侵入者仅承担警告义务，对其不动产上潜在或已知的危险及时提醒侵入者；另外，土地占有人不得故意伤害侵入者，如即使对进入的小偷也不得任意伤害。
（三）本案原告可以被认定为被默示许可进入的人
被许可人与侵入者的区别在于进入土地是否获得土地占有人的同意。对于有明示同意的，两者比较容易区别。但有时土地占有人没有同意与否的明确表示，两者的区别应根据社会习俗来定，如进入院子的上门推销员，推销员进入院子时还没有机会获得土地占有人同意，但根据社会习俗，这类人可以被认定为被许可人。土地占有人对被许可人的安全保障义务可以认为是指将被许可人处于与自己相同的安全状态和注意义务。
本案中，原告驾驶“兴荻机4988”轮停靠在“全龙”轮旁边等候过驳。因等待时间较长，遂试图从挂梯登船一探究竟。原告的登船行为确实未经被告允许，也并非转驳货物之必要流程，但原告的登船行为确是事出有因。原告是与被告在业务上发生工作联系的人，应当被视为社会习俗允许进入的人。
本案中整体脱落的挂梯横档两头原本经焊接加固。根据日常经验法则，焊接的横档在使用时两头同时开裂脱落不太可能是一蹴而就的，日常使用中很可能已经发现松动或部分焊接口开裂的情况，被告对该船舶设施没有及时维修保养，没有在使用完毕后及时归位，使其客观上成为不特定人上下船的通道，存在保管不当的过失，也没有对潜在风险进行警告和预警，提醒可能的使用者注意，被告存在明显的严重过失。
当原告按照挂梯的用途正常使用（如将其当成健身器材就是不正常的使用方式）将其作为攀爬上船的通道时，挂梯横档脱落的事实本身就是危险存在和被告未履行适当“安全保障义务”的有力证据，类似于美国侵权法上的“情况不言自明原则”。也就是原告提供的证据可以证明某物是在被告或其雇员的管理之下，且假如对该物进行管理的人付诸了适当的谨慎，在事物发展的通常过程中，这种事故就不会发生，那么，情况不言自明的原则就可以被适用。[16]
（四）关于本案双方责任比例判定的司法考量
虽然本案原告可以被认定为被默示许可进入的人，但是法院并不鼓励未经许可擅自进入他人工作场所的行为。本案原告在未经允许且缺乏保护措施的情况下擅自登上他船，既对自身安全不利，也可能妨碍他人生产秩序，因此法院判定原告对自身损害发生亦具有一定过错，并酌情判令其自行承担20%的责任，希望借此传达对此类行为进行否定性评价的司法态度。原告在审理过程中也明确表示认识到自己擅自登船的行为具有一定过错，其并未对判决提起上诉，也表示接受了法院认定的责任比例。
关于被告的责任比例，法院考虑到登船行为本身并不会必然导致摔伤的后果。原告并非因其自己未抓稳扶好挂梯而从高处摔落，而是随整体脱落的挂梯横档一同摔下，可见挂梯存在潜在危险才是事故发生的决定性因素。涉案挂梯存在的这一潜在危险使本船船员和所有进入的人都面临相同的危险，被告未尽到对原告的“安全保障义务”。在本案中判令被告承担80%的责任，可以敦促被告增加安全生产意识，采取有效措施杜绝此类风险发生，为本船船员和上下船的不特定人提供安全的生产经营环境，毕竟从预防风险的成本上来，被告是离风险最近也是可以用最小成本控制这一风险的最适合的主体。
[1]民法典草案（2019年12月28日征求意见稿）第一千一百九十八条：“（第一款）宾馆、商场、银行、车站、机场、体育场馆、娱乐场所等经营场所、公共场所的经营者、管理者或者群众性活动的组织者,未尽到安全保障义务,造成他人损害的应当承担侵权责任。（第二款）因第三人的行为造成他人损害的,由第三人承担侵权责任;经营者、管理者或者组织者未尽到安全保障义务的,承担相应的补充责任。经营者、管理者或者组织者承担补充责任后,可以向第三人追偿。”
[2]奚晓明、王利明主编：《侵权责任法热点与疑难问题解答》，人民法院出版社，2010年版，第135页。
[3]同上注，第136页。
[4]王利明主编：《人身损害赔偿疑难问题》，人民出版社2004年版，第488页。
[5]杨立新主编：《类型侵权行为法研究》，人民法院出版社2006年版，第689页。
[6][德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法（下卷）》，焦美华译，北京：法律出版社 2004 年版，第 248 页。
[7]王泽鉴主编：《英美法导论》，北京：北京大学出版社 2012 年版，第 166 页。
[8]王泽鉴：《侵权行为》，北京：北京大学出版社 2009 年版，第 92 页。
[9]刘小鹏：不动产控制人不作为侵权责任研究,，西南政法大学博士学位论文，下载于知网。作者认为“安全保障义务”是“作为义务”的下位概念。
[10]参见《美国侵权法重述（第二版）：条文部分》，许传玺、石宏、和育东译，北京：法律出版社 2012 年第 2 版，第 141 页。
[11]Ryals v. United States Steel Corporation, 562 So. 2d 192 (Ala. 1990). 转引自刘小鹏：不动产控制人不作为侵权责任研究,，西南政法大学博士学位论文，下载于知网。
[12]参见杨立新、朱呈义、蔡颖雯、张国宏著：《人身损害赔偿——以最高人民法院人身损害赔偿司法解释为中心》，人民法院出版社2004年版，第207-209页。
[13]转引自刘小鹏：不动产控制人不作为侵权责任研究,，西南政法大学博士学位论文，下载于知网。
[14]W. Page Keeton et al.,Prosser and Keeton on Torts, P.393-395(5 th ed.1984). 转引自刘小鹏：不动产控制人不作为侵权责任研究,，西南政法大学博士学位论文，下载于知网。
[15] [美]小詹姆斯·A.亨德森、理查德·N.皮尔森、道格拉斯·A.凯萨等：《美国侵权法：实体与程序》（第七版），王竹、丁海俊、董春华等译，王竹审校，北京：北京大学出版社 2014 年版，第 217 页。
如在 Ryals v. United States Steel Corporation 案[Ryals v. United States Steel Corporation, 562 So. 2d 192 (Ala. 1990).]中，原告到被告公司偷钢材，被电匣击中身亡。法院认为，土地占有人对以犯罪目的进入的侵入者，只负有不得故意伤害的义务。电匣开关包裹着带刺的铁丝，至少有一个“有电危险”的明显的警示标志，仅是大门未锁的事实并不能让理性的人处于危险中，因此，被告没有故意伤害死者的事实，不应承担责任。
[16]王军主编：《侵权行为法比较研究》，法律出版社2006年版，第376页。
来源：上海海事法院公众号