对不予受理执转破的裁定不服,能否上诉?|保全与执行
作者：张亮（山东高院民二庭）
来源：山东高法
为促进和规范执行案件移送破产审查工作，保障执行程序与破产程序的有序衔接，2017年1月20日，最高人民法院印发了《关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》（法发〔2017〕2号，以下简称《执转破意见》）。其中第18条规定，受移送法院作出不予受理或驳回申请裁定的，应当在裁定生效后七日内将接收的材料、被执行人的财产退回执行法院，执行法院应当恢复对被执行人的执行。第19条规定，受移送法院作出不予受理或驳回申请的裁定后，人民法院不得重复启动执行案件移送破产审查程序。申请执行人或被执行人以有新证据足以证明被执行人已经具备了破产原因为由，再次要求将执行案件移送破产审查的，人民法院不予支持。但是，申请执行人或被执行人可以直接向具有管辖权的法院提出破产申请。
基于上述规定，实践中经常会有观点认为，对于执转破案件，受移送法院裁定不予受理的，应当退回原执行法院，当事人不能就不予受理裁定提起上诉，即便当事人后来有新的证据证明被执行人具备破产原因，法院也不能重复启动执转破程序，但当事人可以直接向法院提出破产申请。
对此，笔者以为，当事人对于法院不予受理的执转破裁定是可以提起上诉的，具体理由如下：
1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条规定，裁定适用于下列范围：（一）不予受理；（二）对管辖权有异议的；（三）驳回起诉；……。对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。第一百六十四条第二款规定，当事人不服地方人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。由上可见，法律明确规定了当事人对于法院作出的不予受理裁定有权提起上诉。
2.根据《执转破意见》第18条的规定，法院对执转破裁定不予受理的，应当在裁定生效后七日内将相关材料及财产退回执行法院。上述内容应当是引发能否上诉观点分歧的根源所在。笔者在这里需要提醒注意的是，《执转破意见》规定退回执行法院的前提是“裁定生效后”而非“裁定作出后”，这就意味着当事人如果对不予受理裁定提起上诉，则受移送法院作出的一审裁定就不是生效裁定，需要二审法院作出生效裁定后，才能将相关材料及财产退回执行法院。笔者以为，上述规定无论是从立法本意出发还是从字面含义理解，均不会解读出不能上诉的意思表示。
3.《执转破意见》属于司法解释，《中华人民共和国民事诉讼法》属于其上位法，在《中华人民共和国民事诉讼法》明确规定当事人有权对不予受理裁定提起上诉的情况下，对《执转破意见》的内容不能突破其上位法进行解读。
综上，笔者认为，当事人对不予受理的执转破裁定，依法可以提起上诉，二审法院作出维持的生效裁定后，受移送法院方可将相关材料及财产退回执行法院。
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执行主编 李元元 北京云亭律师事务所
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