一文读懂灵活用工中的法律关系及要点

我国的灵活用工随着互联网的深度普及和众多新兴行业的迅速崛起而快速发展。2015年后，灵活用工更是成为人力资源服务行业的新宠儿，业内各大企业纷纷涉足其中。2020年年初的“新冠”让零售、电商、餐饮等行业纷纷进行“共享员工”以抱团取暖，这一现象让灵活用工走进了更多人的视野。但是，灵活用工到底是什么？如何更合法？社保该怎么缴纳？出现工伤如何划定责任?该如何实施？等一系列问题，很多人还是一知半解。本文将着重解答关于灵活用工法律法规方面的问题。

一、什么是灵活用工？

灵活用工具体是什么，网上众说纷纭，不过这些解释中，也有很多共通之处。简单来说灵活用工就是可以通过自身可调配的自由时间，完成所接工作内容的员工，是企业的非正式员工。灵活用工的人群大致可分为：兼职、自由职业、短期合同工、自雇人士、劳务派遣、外包等。

二、灵活用工是否合法？

灵活用工在我国是有法律支持的。《劳动合同法》允许了多种兼职，在法律范畴，灵工是被认可的用工方式，灵活用工虽然灵活还是必须遵循《劳动法》、《劳动合同法》、《社会保险法》等传统用工的法律法规规定。

但灵活用工法制建设尚不健全，具体实施中往往会遇到很多问题：

首先, 就我国目前的劳动法规中的相关规定来说, 按月规定的最低工资标准不适应灵活用工的特点;非全日制用工工时的规定太死, 每周工作时间不超过40小时和连续两个休息日的规定在小型企业里往往难以执行;用人单位雇用人员时“必须签订书面合同”的规定, 在很大程度上不适应用人高度灵活的小型企业的实际情况。过于刚性的规定抑制了灵活用工的活性, 不利于其发展。

其次, 对于劳务派遣等非标准劳动关系来说, 现行发布的众多文件, 如《劳动和社会保障部关于非全日制用工的若干意见》、《劳动合同法》第五章关于劳务派遣和非全日制用工的相关规定、《关于劳动争议受理问题的复函》、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》等, 多是迫于形势需要而制定的临时性措施, 其本身缺乏长期适用性, 这种措施可以适用于短时间内, 如若长期适用, 可能会因为各地政策标准不一而造成司法实践混乱。

最后, 从法律体系的角度来看, 可以发现, 现行调整非标准劳动关系的规范, 如劳务派遣等, 缺乏具体的行政配套规定以及相关劳动行政执法的保障, 如何由应然权利转化为实然权利在立法上出现缺失, 可能会导致法定权利难以保障, 法定权益难以维护的弊端。同时, 对于这些涌现出的新型用工模式是否应该纳入传统标准劳动关系之中, 也处于模糊状态。

三、灵活用工是否需要缴纳社保和个税，如果需要该如何缴？

企业灵活用工有如下四种情况，不同情况下，企业处理方式也不同：

第一种情形，双方存在实际雇佣关系；

所谓任职或者雇佣关系，一般是指连续性的服务关系，提供服务的任职者或者雇员的主要收入或者很大一部分收入都来自于任职的企业。

如果临时工与企业存在实际雇佣关系签订了劳动合同，同时参加单位的考勤、服从单位的规章制度管理。那么临时工与正式员工一样，应该享受同等待遇，企业需要按照“工资薪金”给临时工发放报酬，同时需要帮临时工代扣代缴社保及个税。

举例来说：

公司的保洁、保安人员，虽然这个岗位人员变动性很大，但是如果公司平时就固定存在这个岗位，并且员工参加单位的考勤、服从单位的规章制度管理，那么这种情况就属于存在实际雇佣关系并且有一定连续性，应该按照工资薪金处理，并且需要给这些员工缴纳社保，当然如果这些员工已经其他单位交过一份了，就不需要再重复交纳。

政策依据：《企业所得税法实施条例》第三十四条规定，企业每一纳税年度支付给在本企业任职或者受雇员工的所有现金形式或者非现金形式的劳动报酬，应作为工资薪金，准予在税前扣除。企业雇佣季节工、临时工、实习生、返聘离退休人员以及接受外部劳务派遣用工，也属于企业任职或者受雇员工范畴。

第二种情形：临时工提供劳务，不存在实际雇佣关系；

如果临时工与企业不存在实际雇佣关系，没有与单位签订有期限的劳动合同，只是提供偶尔或按次提供的劳务，这种情况就应该按照劳务费处理。

比如企业办公室等房屋装修，请来的粉刷工，油漆工，搬运货物临时找来的搬运工，企业一般是不会固定设置这些岗位，员工提供的也不是连续性的服务，这类员工提供劳务需要去税局代开劳务发票，企业凭劳务发票入账，个人所得税按照劳务报酬所得计算缴纳。

劳务费虽然也是人工费用，但是劳务费和工资薪酬分开。劳务费的金额是不作为福利费、职工教育经费和工会经费的基数的。接受劳务的企业不需要为提供劳务的人提供社保。

政策依据：《社会保险法》第六十条第二款无雇工的个体工商户、未在用人单位参加社会保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员，可以直接向社会保险费征收机构缴纳社会保险费。

第三种情形：被劳务派遣员工；

被劳务派遣的员工的社保应该由谁缴纳关键要看当初劳务派遣单位与用工单位劳务派遣合同是如何签订的。

如果合同中约定用工单位直接支付给劳务派遣单位劳务费，由劳务派遣单位支付给被派遣员工工资，并且缴纳社保的，那么该情形下用工单位与被劳务派遣的员工不存在实际雇佣关系，也不需要承担社保。

政策依据：《劳动合同法》第五十九条劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。

第四种情形：退休返聘的员工；

退休人员返聘分两种情况：

1、在任职取得的收入，按“工资、薪金所得”缴纳个人所得税。

2、兼职取得的收入，按“劳务报酬”所得缴纳个人所得税。

如果达到法定退休年龄时已累计缴费至国家规定年限，退休后再任职是不需要再缴纳社保的。所以无论是按照“工资薪金”还是“劳动报酬”，企业都不需要再考虑要为退休返聘员工缴纳社保的。

政策依据：《社会保险法》第二十七条规定：“参加职工基本医疗保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费达到国家规定年限的，退休后不再缴纳基本医疗保险费，按照国家规定享受基本医疗保险待遇；未达到国家规定年限的，可以缴费至国家规定年限。”

四、灵活用工过程中，出现工伤如何划分责任？

不同灵活用工模式中各方法律关系与责任、法律风险问题也不同：

1、劳务关系

比如一家企业招聘了一名保洁阿姨，准备与她签署劳务合同，如果没有到退休年龄，且需要遵守公司的各项管理制度，双方不构成劳务关系、签劳务合同无法规避风险。

劳务关系不属于劳动法调整的范畴，属于民法及相关法律的调整范畴。民法强调意思自治，签署劳务合同的双方具备民事行为能力，内容系双方真实意思的表示，且内容不违反法律和社会公共利益，那么，这份劳务合同就是有效的。

如果从劳动关系的视角来看，涉及薪酬、福利待遇、休假待遇、解除条件等都是可以自由约定的，唯一不能约定的是让劳务人员接受企业规章制度的约束，因为民事法律关系双方之间地位是平等的，不存在谁管理谁的问题。

劳务关系中没有工伤问题，劳务人员在工作中受到伤害可以按普通侵权维护自己的合法权益，普通侵权则需要区分各自的过错，如果企业方不存在过错，则不需要承担赔偿责任。

2、承揽关系

承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。

承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供及履行期限、验收标准和方法等条款。承揽人在工作期间，应当接受定作人必要的监督检验。定作人不得因监督检验妨碍承揽人的正常工作。

根据法律规定，承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。

3、兼职关系

兼职并非是法律上的概念，认定企业与兼职人员之间的法律关系，需要根据双方实际履行情况来判断。可能构成事实劳动关系、非全日制、承揽、技术服务、劳务关系、代理关系等。

4、小时工关系

同样，“小时工”也并非法律上的概念，若平均每天工作不超过4小时，每周累计不超过24小时，这属于非全日制用工。

非全日制属于特殊劳动关系中的一种，企业对非全日制员工有管理的权限，有关工资、劳动条件、劳动保护应当遵守基本或者最低法律要求，对于休假、补偿金等，双方可以自行约定。因为属于特殊劳动关系的一种，因此存在工伤的问题。

5、劳务外包

劳务外包、岗位外包、生产外包等可谓名目繁多，也有人称之为“灵活用工”。实践中，有些构建的是承揽关系，有些构建的是承包关系，有些构建的是劳务关系。从用工风险的角度来看，无论是承揽关系或者承包关系，企业均不需要承担相关风险，当然前提条件是承揽关系或者承包关系是符合法律要求的。

6、劳务派遣

在这类用工模式中，员工与劳务派遣公司之间构成劳动关系；员工与用人单位之间构成用工关系，接受用工单位的管理；派遣公司和用工单位签署劳务派遣协议构成商事合作关系。

如果被派遣员工在用工单位因工作遭受事故伤害的，应该由劳务派遣单位应当依法申请工伤认定，用工单位可以一旁协助。主要由劳务派遣单位承担工伤保险责任，可以和用工单位协商赔偿事项。

7、实习关系

根据相关规定，在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业。未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。

换言之，企业和在校生之间可以不建立劳动关系。在有些地方的司法实践中，有种观点认为，在校生已经完成学业，或者名为实习实为就业的按照劳动关系处理，比如北京地区。

8、退休返聘

根据相关规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。

五、企业为什么想要采用灵活用工？

1、提升人力资源应用效率，满足企业“柔性管理”需求。企业可基于用人需求在业务量波峰波谷灵活按需雇佣人才，实现对周期性生产力缺口的临时性补充，有效提高用人效率。例如女性“三期”员工造成的岗位空缺的补充。

2、节省人力资源成本。客户可享受从招聘到后期员工管理的全流程整包服务，无需单独负担人员招聘费用，且无需耗费企业自身HR资源管理外包员工。此外灵活用工在会计处理中通常作为业务部门的费用项，而非成本项。

3、实现用工风险的转移。灵活用工由专业人力资源服务机构派驻员工，服务机构承担全方位的法定雇主责任及用工风险。一旦派出员工出现岗位空缺，服务商需及时补充，客户可有效避免女性怀孕以及“三期”员工引起的岗位空缺风险。

4、人才选拔成本降低。外派人员合同期通常在6-12个月不等，部分用人企业可在用工期间对派出人员做充分考量，灵活用工期满表现优秀者有机会转为客户企业正式员工，人才选拔考察成本有效降低。

5、解决人员编制受限问题。当企业在正式员工编制方面有所限制，或存在项目制运营的需求时，灵活用工成为最优解决方案，且2次采用灵活用工服务后仍可避免签订无限期合同，员工数量可实现灵活控制。

6、规避交付风险。零散的个体工作者技能未得到认证，履约能力很难判断，企业用工存在交付风险，而与灵活用工服务商合作后，企业只需要提出要求和验收结果，风险则由服务商承担。

7、降低合规成本。个体工作者为企业提供服务，个体工作者无法给企业开票，企业公对私转账，合规成本高，选择采用第三方服务后，企业只与服务商产生交易，由供应商开具发票，属于公对公转账，有效的降低了合规成本。

六、该如何实施灵活用工？

企业想要采用灵活用工，单靠自身是行不通的，吃力不讨好不说，还很容易因为经验不足导致失败。所以，如今国内灵活用工的企业大多数都是采用购买灵活用工服务商产品的方式来进行的。这些服务商很多都拥有人力资源服务行业头部企业背景，他们同时服务着很多家企业，在人才储备、管理经验、专业程度等方面，有着用工企业无法比拟的优势。

至于选择哪家服务商，则需要用工企业根据自身的需要来选择，毕竟虽然都是灵活用工服务商，但是每家服务商的侧重点不同，推出的产品也相应的有所差异。

以成功人力资源集团旗下灵活用工品牌悠客为例，在其简介中有一段描述：对于那些人力成本成为了影响公司实际利润的主要要素，或公司急需创新型团队而不得的企业来说，悠客为他们提供专业人员的筛选和团队匹配。而且，悠客还会对企业进行系统的人力成本精算，为他们提供更为合理合规而又低成本的薪税保方案。

由此可以看出，悠客的高端人才资源比较丰富，能够很快为企业调配出所需要的创新型团队。此外，合理合规的降低企业在薪税保方面的成本也是其主要卖点之一。