[说案]销售无检疫合格证明的动物性食品构成何罪
2011年始，马某在北京市某牛羊肉市场从事冷鲜肉经营活动。2016年4月9日，马某从中间商吴某处购进20公斤羊肝对外销售，进货时未索要检验检疫票据，未建立进货和销售记录。4月11日，北京市某区食品药品监督管理局对该市场进行监督抽查。经抽检，马某购进的该批次羊肝中含克伦特罗（俗称“瘦肉精”）为195ug/kg，依据农业部《动物性食品中兽药最高残留限量》的规定，克伦特罗为不得检出，执法人员遂判定该批次在售羊肝不合格。2016年7月12日，马某因涉嫌销售不符合安全标准的食品罪被刑事拘留，8月18日被批准逮捕，10月17日被移送审查起诉。
歧
意
见
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第一项、第二项规定:“生产、销售不符合食品安全标准的食品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十三条规定的'足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病’:(一)含有严重超出标准限量的致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质以及其他危害人体健康的物质的。(二)属于病死、死因不明或者检验检疫不合格的畜、禽、兽、水产动物及其肉类、肉类制品的。”对于证明该案“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”所援引的司法解释，存在两种不同意见：第一种意见认为，该案应适用《解释》第一条第一项的规定。理由是：克伦特罗属于禁止添加的兽药，只要检测出克伦特罗的含量超过0ug/kg，都可以视为“严重超出标准限量的兽药残留”。第二种意见认为，该案应适用《解释》第一条第二项的规定。理由是：现有检测报告可以证明涉案羊肝属于“检验检疫不合格”的肉类，应认定为“足以造成严重食物中毒或者严重食源性疾病”。
关于马某的行为定性，存在两种不同意见：第一种意见认为，马某构成销售有毒有害食品罪。理由是：克伦特罗属于“有毒有害的非食品原料”，“销售明知是使用该类药品（克伦特罗等禁用药品）或者含有该类药品的饲料养殖的供人食用的动物的”，构成生产、销售有毒有害食品罪。第二种意见认为，马某构成销售不符合安全标准的食品罪。理由是：现有证据无法证实马某明知销售的羊肝中含有“瘦肉精”，但作为食品行业长期从业人员，马某应该认识到无检疫合格证明的羊肝有可能不符合安全标准，其行为构成销售不符合安全标准的食品罪。
关于该案的法律适用，笔者同意第二种意见，涉案羊肝属于“检验检疫不合格”的肉类，足以造成严重食物中毒或者严重食源性疾病。关于马某的行为定性，笔者同意第二种意见，马某构成销售不符合安全标准的食品罪。具体分析如下：
克伦特罗属于肾上腺类神经兴奋剂，将其添加到饲料中，可增加瘦肉率。食用含有克伦特罗的动物及制品，动物体内的残留量进入人体，会使人体产生中毒症状。如果一次摄入量过大，就会产生异常生理反应的中毒现象，严重时会危及人体的生命安全。笔者认为，虽然克伦特罗为兽药，但并不属于《解释》第一条第一项规定的严重超出标准限量的兽药残留。
首先，何为严重超出标准限量的兽药残留，法律并没有明确规定，故证明该案的克伦特罗含量195ug/kg属于严重超标存在论证困难的问题。其次，从法律渊源来看，《解释》第一条第一项来源于食品安全法第三十四条第二项的规定，这里的“兽药残留”主要是指禁止人为添加，但在生产经营过程中因客观因素不可避免会存在，而在一定限量范围内不影响食品安全的物质，是国家非禁用、允许添加的农药、兽药等添加物质的残留。质言之，《解释》第一条第一项中规定的“兽药残留”是有限量标准的，而克伦特罗属于有毒有害的非食品原料，是禁止添加的兽药，没有允许的标准范围。因此，该案不应适用《解释》第一条第一项而应适用第二项的规定，属于“病死、死因不明或者检验检疫不合格的畜、禽、兽、水产动物及其肉类、肉类制品”。在这一前提下，因该案已经有相关机构出具的检测报告可以证明涉案羊肝属于“检验检疫不合格”的肉类，可以直接适用该项认定为“足以造成严重食物中毒或者严重食源性疾病”。再次，从证据采集的角度，《解释》第一条第二项规定的“检验检疫不合格”是司法实践中可操作、可把握的证明标准，适用该项条文合乎法理，也便于证据的采集。
1.从刑法条文可见，销售有毒有害食品罪对行为人主观方面的要求较高。刑法第一百四十四条与一百四十三条属于法条竞合的关系。从客观结果看，含有有毒、有害物质的食品必然是不符合安全标准的食品，但两个罪名对行为人主观认识的范围和程度要求不同。刑法第一百四十四条明确规定“销售明知掺有有毒有害的非食品原料的食品”构成销售有毒有害的食品罪的，行为人主观上必须达到“明知”的程度，即通常所说的直接故意程度。而刑法第一百四十三条对于行为人主观方面的要求并不高，按照司法实践中的理解，既包括直接故意，也包括间接故意。通过对刑法条文进行文理解释可知，生产、销售有毒有害食品罪对主观明知的要求较高。此外，《解释》也明确指出，销售明知是使用克伦特罗等禁用药品养殖的供人食用的动物，以生产、销售有毒有害食品罪追究刑事责任的，需要行为人主观上明知在动物的饲养过程中使用了该类药物。而是否含有克伦特罗，行为人难以通过肉眼判断出来，除非行为人对饲养、屠宰过程中添加该类药物一事知情，否则，现有证实行为人明知销售的羊肝中含有克伦特罗的证据并不充分。因此，该案不宜认定为销售有毒有害食品罪。
2.按照事实推定规则，在无动物检疫合格证明的情况下购进并销售动物产品的行为，能够推定行为人对犯罪对象及行为后果具有主观故意。首先，我国相关法律法规规定了动物及动物产品的经营者具有索证索票的义务。动物防疫法第四十三条规定，经营和运输的动物产品，应当附有检疫证明、检疫标志。此外，食品安全法、《北京市动物防疫条例》均明确规定了动物产品的经营者、销售者需要查验、索取动物检疫合格证明。实践中，经营者及消费者难以凭肉眼分辨出动物产品里是否添加了不应添加的物质，只能依据有没有检疫合格证明来判断该动物产品是否安全。同时，食品安全法第一百三十六条规定，食品经营者履行了索证索票义务，在一定情况下可以免责。免责条款的规定更加意味着取得检疫合格证明是食品经营的第一道门槛，是必要条件。其次，该案可以适用证据法理论的推定规则。根据证据法理论，推定是一种重要的替代司法证明的方法。依据经验法则或者逻辑法则，在绝大多数情况下，只要确认了基础事实的存在，那么推定事实即告成立，除非行为人提供了推定事实不成立的合理辩解或其他证据。该案中，可以采用“事实推定”的方法，有证据可以证明基础事实的存在：一是法律明确规定动物产品的经营者具有索证索票的义务；二是行为人违反法律规定，购进并销售了无相应检疫合格证明的羊肝；三是行为人有多年从事食品销售的经历，理应知道法律法规对肉类产品经营的相关要求；四是市场对索证索票也有明确规定和法律宣传，行为人对此应该知情；五是行为人销售的羊肝经检疫不合格。将这些基础事实结合起来，根据经验法则能够得出：行为人明知销售的无动物检疫合格证明的羊肝不能保证食品的安全，有可能存在不符合食品安全标准的情况，消费者食用后可能会引起危害后果，仍采取放任的态度，可推定出行为人对销售不符合安全标准的食品具有放任的间接故意，且在客观上也发生了将含有“瘦肉精”的食品流入市场的后果，故行为人应当对所销售的不合格食品承担刑事责任。
综上，马某的行为构成销售不符合安全标准的食品罪。
原文载于《人民检察》2017年第4期，有删节，作者单位为北京市西城区人民检察院。