主题演讲 | 王欣新：预重整规则与实务辨析
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2020年10月24日-25日，由中国人民大学法学院、中国人民大学破产法研究中心、中国国际贸易促进委员会法律事务部、北京破产法庭、北京市破产法学会共同主办的“第十一届中国破产法论坛”在京成功举办。来自全国各地400余位参会嘉宾围绕论坛主题“营商环境优化建设中的破产法律制度改革与完善”及其“破产审判府院联动与营商环境”“管理人制度与信息化建设”“债务人财产与债权保障”“重整程序与困境拯救”“个人破产立法问题”“合并破产与跨境破产”等六个具体议题进行了为期一天半的深入研讨。
下面为大家推送的是中国人民大学破产法研究中心主任、北京市破产法学会会长王欣新教授在论坛上的主题演讲。本文由作者根据大会主题演讲内容和开放式交流环节的问答内容进行了调整和审定，特此说明并致谢。
预重整规则与实务辨析
中国人民大学法学院 王欣新
预重整是在庭外重组和破产重整两种制度的基础上融合创新产生的一种企业挽救辅助性模式，其设置目的是要通过两种制度进行先后的有机衔接、补强组合，发挥各自优势，规避劣势，市场化、法治化地解决债务与经营困境企业的挽救再生。之所以称之为“预”重整，是因为它实施于破产程序启动前，是在法庭外为法庭内重整程序的简化做预先准备工作。之所以称为辅助模式，是因为预重整的协商成果要通过启动重整程序的司法效力才能体现。
预重整对企业的挽救分为预重整规则下的庭外重组和预重整转入重整程序后的审查批准前后两个阶段。如果在预重整完成时就可直接解决企业的困境挽救，不需进入重整程序，就定位于单纯的庭外重组。只有当预重整继续转入重整程序时，前面庭外重组阶段方构成预重整程序。
最高人民法院《全国法院破产审判工作会议纪要》第22条规定，要探索推行庭外重组与庭内重整制度的衔接，指出“在企业进入重整程序之前，可以先由债权人与债务人、出资人等利害关系人通过庭外商业谈判，拟定重组方案。重整程序启动后，可以重组方案为依据拟定重整计划草案提交人民法院依法审查批准”。最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》第115条规定，“继续完善庭外重组与庭内重整的衔接机制，降低制度性成本，提高破产制度效率。人民法院受理重整申请前，债务人和部分债权人已经达成的有关协议与重整程序中制定的重整计划草案内容一致的。有关债权人对该协议的同意视为对该重整计划草案表决的同意。但重整计划草案对协议内容进行了修改，并对有关债权人有不利影响，或者与有关债权人重大利益相关的，受到影响的债权人有权按照《企业破产法》的规定对重整计划草案重新进行表决。”在两个会议纪要中虽未采用预重整的概念，但其目的明确是要建立预重整制度。需特别注意的是，两个会议纪要均将预重整定性为利害关系人的“庭外重组、庭外商业谈判”，我们必须也只能围绕这一法律定性去设计、规范、实施预重整制度。
其一，预重整是法庭外的程序，不能蜕变为法院主导、干预下的实际上的法庭内程序。其二，预重整是各方利害关系人在自愿基础上自行进行的商业谈判和重组活动，不应受其他权力机构的干预、限制。其三，预重整与重整程序之间是时间上与工作上前后衔接融合的关系，而不是两种不同性质制度在实施规定的相互混同。据此，预重整作为与庭内重整是不能同时并存的，更不能在功能上混同。破产程序启动后，债务人已进入法庭内的程序，不再存在进行预重整的可能。这与在法庭内的破产清算程序启动后，仍可以向同是法庭内程序的重整或和解程序转换是完全不同的。有的人主张在破产程序启动后，如清算程序启动后、宣告债务人破产前，或者重整程序启动后，仍可进行预重整，甚至将其作为预重整的一种所谓模式，这是错误的。
预重整与单纯庭外重组的区别在于，能够将预重整阶段制定并为多数债权人表决通过的重整计划草案，在重整程序启动后直接提交法院审查批准，使预重整中的债权人表决效力向重整程序延伸，进而简化重整程序、提高重整成功率。其他国家的预重整通常均具有这一特征，即使我国《企业破产法》对此没有规定，在重整程序中仍需启动债权人会议和表决程序，但也仅是走形式而已。预重整之所以具有这一与单纯庭外重组不同的效力，就在于它是有严格法律规则规制的，而不是可由当事人任意进行的。预重整的规则具有间接性和后置性，规则的约束力不表现为法院在预重整中直接进行各种干预，而是体现为各方利害关系人在预重整中必须遵循相应规则，在转入重整程序后，法院将依据这些规则对预重整活动及其形成的重整计划草案进行严格的事后审查并决定是否批准，从而迫使当事人在事前预重整的谈判、信息披露、重整计划制定、利害关系人权益的维护、权利人的表决等事项中不得不主动、自觉的遵守规则。
《企业破产法》未规定预重整制度，目前的预重整实践基本上是在无具体规则情况下的探索。一些地方自行出台了一些实施指引类的文件，但因对预重整具有的法庭外程序和当事人自行谈判重组的基本性质理解往往存在理解偏差，加之部门利益的潜在诱导，在实施目的和措施方面出现了一些不妥的做法。例如，有的地方将预重整理解并设置成对重整申请应否受理在法外期间预先审查的制度，并不具有当事人庭外协商重组的基本属性，只是解决了实践中重整申请审查期间不足的问题，或者说规避了法律规定的受理期间限制。有的人还将此错误理释为预重整的一种方式。有的地方适用预重整制度的动机不纯，将其演化为法院在法律规定外变相延长重整期间的规避工具，“重整期间不够，预重整凑”，甚至毫不掩饰的宣称这就是适用预重整的目的。有的地方将预重整完全置于法院司法权力的控制之下，使其失去当事人庭外市场化自治协商的基本特征，变成实质上法院指挥下的庭内司法重整程序。还有的地方简单的将所有的庭外重组无论其是否在明确规则下进行，均理解为预重整，要求法院认定其重组协议对债权人具有约束效力。还有的地方按照重整程序的司法效力模式去设计预重整程序，预重整由法院裁定受理，由法院指定（临时）管理人，甚至要求具备重整程序启动的各种强制性法律效力，如中止对债务人财产的执行、解除保全措施、中止诉讼、中止担保债权人行使权利、停止计算债权利息等，使预重整的法庭外非司法程序与重整程序完全混同，具有了司法强制力，而唯一的区别只是名称改为了预重整。这些做法都是与预重整制度的设立宗旨和基本原则不符的，不仅没有发挥出预重整真正制度优势，反而在某种程度上变成规避法律的工具，严重影响到预重整制度的正确建立，并冲击破产法重整程序的依法实施。
之所以出现各种错误观点和做法的关键，是没有把握住两会纪要明确指出的，预重整是债权人与债务人、出资人等利害关系人自愿进行的商业庭外重组这一基本定性；没有理解预重整制度设置的目的是要在庭外重组与庭内重整之间建立一个以市场化谈判、法治化约束为基础、以债权人对重整计划草案表决效力向重整程序顺向延伸为手段的新型企业挽救模式，而不是要把重整程序的司法效力毫无法律依据的反向向当事人的协商程序延伸，干预、扭曲乃至实质上灭活庭外重组的生命力。预重整的目的还包括促进庭外重组的发展，鼓励以市场化协商解决冲突，并通过预重整在庭外重组与庭内重整的有机衔接，为鼓励困境企业尽早自主寻求挽救建立制度保障，解决我国企业挽救启动过晚的痼疾。
企业重整是有具很大难度的工作，现行破产法的规定也存在一些问题，如重整申请审查的可能时间不足、重整进行时间可能不足、部分规定不合理等，确实给从事破产审判和管理人工作的法官和中介机构造成很多困难。这些问题应当解决，但不能因此就在预重整尚缺乏明确具体规则的情况下，借创新之名，以所谓实践需要为由，将预重整变成可以堂而皇之的不遵守《企业破产法》、规避和违背重整程序规定的借口。那些制定预重整指引的法院基本上还都是在破产审判工作上走在前面的法院，其干预预重整的动机也是想将困境企业挽救成功，但其中却也难免掺杂部门利益考虑，受到部门利益公开或隐性溢出产生的不当影响，更何况目的的正确性不代表可以不择手段的实施。
由于种种原因，相当一部分困境企业进入重整程序的时机过晚，乃至已经不具备或不完全具备重整条件，而当事人、政府及社会各方面对重整的期望值又不顾实际的过高，而目前经济形势不好，寻找投资人困难，使一些企业的重整烂尾，对法院产生沉重的压力，也给工作业绩造成不良影响。如何提高进入重整程序的企业的成功率是让许多法院头疼的问题，这也诱发了急于求成情绪和过度干预行为。解决这个问题最简单最有效的方法，就是让企业重整成功了再进重整程序。预重整恰逢其时的出现了，于是在部门利益的冲动下，尚无规则规制的预重整就成为了最佳溢出渠道。通过司法权力向预重整的扩张，一方面，干预、控制预重整程序，避免其脱离法院管制轨道。另一方面，又以预重整是当事人的庭外重组为名，对法院的干预不负责任。于是，所谓的预重整就变成了变相的双赢，不成功是当事人的失败，因为名义上是没有进入司法重整程序的，不会增加重整失败率，成功了则是能在多少天内就结案的好案例。在这种部门利益主导下，就可能一步步陷于将重整程序及其强制力逐步乃至全部移出法律程序、规避法律控制、推卸法律责任的误区。
在我国预重整制度的建设中必须明确以下原则：
第一，预重整是当事人之间的庭外谈判与重组，是否进行预重整是当事人决定的事情，无论是预重整的开始还是结束，都不需要向法院（包括政府）申请，不需要法院的受理或者批准。考虑到实际中便于掌握企业预重整情况，在预重整期间进行规则指导，提升债权人等利害关系人对预重整的信心，并在转入重整程序后便于法院的审查批准，可以要求进行预重整的债务人向法院申请备案，甚至也可以考虑由法院予以预登记，但法院不应对预重整再进行其他实质性干预。
第二，债务人进行预重整的条件。债务人进行预重整是要具备一定客观条件的，决非所有债务人都可适用预重整。所以单纯的庭外重组和预重整是有各自的存在价值的，适用于不同的对象。债务人在预重整的庭外重组活动中，需要有谈判的时间与空间，以及可能让步的余地，所以预重整更适合发生债务困境后及早寻求法律挽救、且具有较多挽救资源与营运价值的企业。至于那些已经陷于严重的债务与经营困境，面临对其财产无法协商中止的执行、诉讼与财产保全等措施，致使经营已经无法正常进行的企业，是根本不具备预重整的条件。有的人理直气壮地宣称，让预重整具有上述强制效力有利于挽救债务人、有利于重整成功。其实此类债务人如果需要这些强力措施挽救，完全可以直接申请破产重整，法律是设置有实现的正当渠道的，预重整并不是重整程序必经的前置程序，不能允许借预重整之名，滥用司法权力，规避重整程序正当法律约束的不当行为。
第三，在预重整中不存在指定管理人的问题，即使称为临时管理人，也不能掩饰其与预重整作为当事人自行进行的庭外重组性质的本质冲突。债务人（或与债权人共同）应当聘请在管理人名册中相应级别的中介机构担任预重整的辅导机构，但不是由法院强制指定的。聘请的辅导机构要符合进入重整程序后继续担任管理人的任职和指定条件，不应存在可能影响公正履行职务的情况。
第四，当事人自行协商的庭外预重整是不需要设定期限的，尤其是不需要法院来设定期限。法院规定预重整期限概念的提出，就是站在了错误的立场上，将预重整完全当成了法院司法权力控制下的程序。至于各方当事人在谈判中是可以自行协商确定期限的。
第五，预重整作为当事人自愿进行的庭外重组，无论是因成功还是失败终止后，债务人自动恢复其原有经营状态，不存在直接转入破产程序的问题。预重整成功需要进重整程序，或失败后需要进破产清算程序，要由债务人或债权人提出相应申请。但预重整的失败，不影响债务人等继续提出重整申请，并在重整程序中获得成功。
第六，在预重整制度中，法院的工作包括两项。首先是制定规则；其次是审查批准预重整活动及其制定的重整计划草案。需要制定的规则包括两种。其一，当事人进行预重整的详尽规则，包括但不限于：如何确定参与预重整的债权人范围，鉴于利益不受影响的债权人是不参与预重整的，要为界定当事人利益是否受到不利影响设定标准；债权的核实方式；通知利害关系人的方式与内容，保障规范的信息披露，对信息披露的全面性、及时性和完整性等具体要求，信息披露的范围应包括每一个参与预重整的利害关系人，而不能仅限于债委会等少数人；资产评估和财务审计报告等必须向所有债权人全面披露，对评估和审计机构的选聘应当有债权人代表参加；设置债权人对资产评估和财务审计报告异议的处理程序；明确重整计划草案应当具有的内容，债权人的受偿情况以及对各类利害关系人权益的保护规则，包括保护的底线；重整计划草案的效力；利害关系人会议的召开、进行和表决规则、表决效力；与重整程序启动相互衔接的工作规则，等等。在其他国家中，预重整规则的内容主要是债务人如何在预重整后申请重整程序启动，应提交何种内容的文件，如何填写申请表格，以及法院如何审查批准预重整活动及其制定的重整计划草案。对预重整阶段本身通常并不规定规则，而是根据法院在启动重整程序时的上述审查规则去反向确定，强调司法效力的后置性和间接性。但我国因国情不同，实践需要具体的预重整进行规则指引。
其二，法院对预重整的审查、批准规则。预重整审查规则包括外部与内部两个方面。在法院外部是要解决当事人申请将预重整转入重整程序时应当提交的各种文件及相关证据材料，包括各项预重整工作按照规则进行的证明材料、利害关系人会议的召开与表决文件、重整计划草案等。在法院内部则是要确定审查预重整工作的各种具体标准和规则，主要是以预重整规则为标准制定，同时应当审查重整计划草案的可行性、合法性等。上述各项规则不得违背《企业破产法》的有关规定，不得降低对利害关系人实体和程序权利的保护程度，不得改变预重整作为庭外重组的基本属性。
对债务人等当事人进行预重整的，法院应当向其提供预重整规则以及预重整审查规则，以及规则解释服务，法院还可拟定并向当事人提供各种文件范本。在重整程序启动后，法院应通过听证会和庭审等方式对预重整进行审查，尤其要有不同意见者参加，审查中的合规性问题由债务人以及辅导中介机构等负责举证。法院依据上述规则审查后，对当事人的预重整活动以及重整计划草案裁定是否批准。
目前急需解决的问题是，一些地方制定的预重整指引与规则内容中，存在有认识错误，迫切需要及早纠正，否则就可能在实践中逐步形成错误的观念与操作惯例，加之在不规范预重整中对既得部门权力和利益的维护惯性，可能对今后市场化、规范化、国际化的建立和实施预重整制度形成严重阻力，使之难以回归正确的方向。为此建议最高人民法院在调研之后尽快制定司法解释，或出台座谈会纪要等形式的政策性指导文件，以确立预重整的基本原则，指导并规范实践操作，使之符合中央提出的市场化、法治化、国际化的改革开放要求，并进一步提升我国的营商环境。
公号责编：胡姝娴