民事审判信箱：劳动人事争议23个问题解答
文章来源：《民事审判指导与参考》民事审判信箱
1.如何理解《劳动合同法》第 82 条“应当订立无固定期限劳动合同之日”？（第35辑）
答：对于用人单位不违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，本条规定：用人单位违反本法规定不与 劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。这里的 “应当订立无固定期限劳动合同之日”应当理解为《劳动合同法》第 14 条第 2 款规定的三种情形到来之日。包括 376 / 579以下三种情形：劳动者在同一单位连续工作满 10 年后的次日。如果某一劳动者 1998 年 7 月 1 日进入某一企业工作， 到 2008 年 7 月 1 日已经在该厂连续工作 10 年，如果该劳动者在 2008 年 7 月 1 日某固定期限劳动合同期满前或者 期满当日提出续订劳动合同的，则 2008 年 7 月 2 日为“应当订立无固定期限劳动合同之日”。2、在劳动者在同一 单位连续工作满 10 年且距法定退休年龄不足 10 年的情况下，用人单位初次实施劳动合同制度或者国有企业改制重 新订立劳动合同的日子。如果某一职工已在某一企业连续工作 10 年，此时他已经 53 岁，距 60 岁退休年龄不满 10 年，在此情况下，如果其仍在单位进行改制，确定于 2008 年 8 月 3 日重新与职工代理劳动合同，则这一天即为“应 当订立无固定期限劳动合同之日”。3、劳动者与企业连续订立 2 次固定期限劳动合同，且该劳动者没有《劳动合同 法》第 39 条和第 40 条第（一）项、第（二）项规定的情形，在此情况下，第 2 次固定期限劳动合同期满的次日为 “应当订立无固定期限劳动合同之日”。
2.当事人在劳动争议仲裁程序中自行达成和解撤回仲裁申请后，由于一方未履行协议，或者一方反悔，对方当事 人能否就同一纠纷再次申请仲裁？（第37辑）
答：我们认为在此情况下，应当允许就同一纠纷再次申请仲裁，主要理由：1、在劳动争议仲裁程序中自行和解，既是当事人双方享有的法定程序性权利，也是当事人充分实体权利的直接表 现。2、当事人自行的达成的和解协议不同于仲裁委员会做出的调解书，没有获得完全的法律强制力。为获得具有强制 384 / 579力的法律评价，应当允许当事人再次申请仲裁。3、撤回仲裁申请是当事人对已经进行的仲裁程序作出的终结的肯定性反映，是当事人意思自治的集团体现。法律 没有禁止撤回仲裁申请不能再次申请仲裁从而恢复仲裁程序，从法无禁止即可行的角度出发，赋予当事人再次申请 仲裁的权利同样也是遵守当事人意思自治的应然性反映。4、调解和和解贯穿了劳动争议调解仲裁程序的全过程，立法没有必要采取禁止性态度。
3.实践中，对如何界定劳动者试用期的起起算点存在不同观点，请问应当如何确定？（第39辑）
答：我们认为，无论实际用工时间和订立劳动合同的时间是否一致，试用期的起算点应当是实际用工的时间，理由：第一，从时间是看，试用期应与劳动者关系建立时间相一致，《劳动合同法》第 10 条第 3 款规定“用人单位与劳动 者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”按照这一逻辑，试用期也应当在用工之日起计算。第 二，从实际用工之日起算试用期符合试用期的本意，试用期是用人单位考察而后决定是否聘用劳动者的一个时间段， 既然是使用中考察，试用期自然应当从使用之日起计算。第三，从实际用工之日起计算试用期能够实现用人单位和 劳动者利益的合理平衡。如果以劳动合同订立之日作为试用期起算点，由于此时劳动者还没有参加劳动，有可能会 产生至实际用工之日时试用期就已届满，这与试用期的本意相违背，导致法律的砝码过多的偏向劳动者，对用人单 位显然不公平，也不利于建立和谐的劳动秩序。综上，应当从实际用工之日作为试用期的起算点。
4.用人单位与劳动者没有书面劳动合同又无其他证据证明有试用期的约定的情况下，司法实践中应当如何确定试 用期？（第40辑）
答：试用期整体上是对用人单位有利的一种机制，旨在保护用人单位的经营自主权和相关权益，同时在签订劳动合 同方面，优势一般在用人单位一方。基于这种情况，考虑到更好保护劳动者的合法权益，笔者认为在双方未签订劳 动合同而有无其他证据证明有试用期的情况下，应当认定用人单位放弃了试用期，双方劳动关系中不存在试用期的 问题。
5.劳动者提前 30 日以书面通知形式通知用人单位解除劳动合同，如何证明劳动者履行通知义务？（第42辑）
答：一般来说，《劳动合同法》关于劳动者以书面形式通知用人单位，解除劳动合同的规定，强调的书面形式，一 般是书面通知用人单位劳动人事部门、办公室或者的董事长办公室，如果用人单位拒绝签收书面通知，劳动者证明 已经通知用人单位的最佳方式是用挂号信的形式邮寄给用人单位，保留挂号信回执。另外，劳动者还可以采用证人 证言证明其已经将书面解除劳动合同的通知送达给了用人单位。
6.劳动者因行使辞职权给用人单位造成损失的，是否应当赔偿损失？（第42辑）
答：尽管《劳动合同法》规定除法定的特殊情形外，用人单位不得与劳动者在劳动合同签订时约定违约金，但是没 有禁止用人单位向劳动者主张赔偿损失。如果劳动者辞职行为有违诚实信用原则，且给用人单位造成了损失，用人单位可以依据《劳动合同法》第 90 条的规定向劳动者主张赔偿损失。
7.即将毕业的大中专院校学生一般会在毕业前开始寻找就业岗位，他们在毕业前与用人单位签订劳动合同的，是 否能够认定为与用人单位之间成立劳动合同关系？（第43辑）
答：对即将毕业的大中专院校学生，在一定条件下，可以与有认定涉外成立劳动关系，条件主要是：一是在校生与用人单位之间建立长期、稳定的劳动关系为目的，劳动者遵守用人单位的规章制度，接受用人单位的管理，从事用 人单位安排的工作，有明确的岗位，并接受用人单位支付的报酬。若在校生是以学校为目的，为补充课堂知识、参 与社会实践而进行的没有工资报酬的实习，或者是通过短期或不定期劳务获得一定报酬的勤工俭学，则不应认定与 用人单位建立劳动关系。二是了劳动者在应聘时如实陈述了自己的情况，用人单位在明知对方系尚未毕业的学生的 情况下，仍然愿意与之建立劳动关系。如果用人单位并无招录在在校生或者应届毕业生的意愿，劳动者为了获得就 业机会，隐瞒了自己尚未毕业等真实情况的，则可能因构成欺诈而影响劳动合同的效力。三是不存在附生效条件劳 动合同条件未成就的情况。如果用人单位明确将获得某种学位作为录用条件，而劳动者在签订劳动合同是 尚未取得 该学位，双方明确约定劳动者取得相应学位时劳动合同生效的，则在劳动者未能如期取得该学位的情况下，劳动合同不生效。四是劳动者和用人单位符合《劳动合同法》及《劳动法》规定的劳动关系的其他条件。
8.一名高校教师，多次参与评定副教授的职称都未能获得通过。现该教师认为，与其具有同样条件的同时都已经 获得通过好几年了，其现在单位为被告，向人民法院起诉要求解决此类人事争议，人民法院应当受理吗？（第43辑）
答：2003 年最高人民法院发布的《关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》认为，事业单位与其 工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议，适用《中华人民共和国劳动法》的规定处理，当事人对 人事争议裁决不服，可以向人民法院起诉，人民法院应当予以受理。据此，对于教师与事业单位编制学校之间因辞 职、辞退及履行合同所发生的争议，应当严格按照最高人民法院规定处理，即仅受理教师与事业编制学校之间因职 级、职称、职务或者岗位调动产生的争议，人民法院仍然不应受理。本案法院不应受理。
9.如何理解《劳动合同法》有关“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的规定？（第44辑）
答：由于《劳动合同法》的立法意图就是保护劳动者与用人单位之间建立稳定的劳动合同关系，如果不做上述规定， 有可能出现有的单位有意在短期内多次与劳动者签订合同，试用多个试用期规定。故此，如果用人单位联系使用同 一个劳动者在同一岗位或者可替代的岗位工作，不论是延续劳动合同期限或者劳动合同终止后隔时被用人单位再次 招用的，均不应当另行约定试用期。
10.劳动者欺诈签订劳动合同，能否适用《合同法》有关欺诈合同撤销权行使期间的规定？（第45辑）
答：劳动者与用人单位发生争议应当优先适用《劳动合同法》而不是《合同法》。根据《劳动合同法》的规定，劳动者欺诈签订劳动合同的情况下，用人单位根据《劳动合同法》的规定，可以请求劳动争议仲裁机构或者人民法院 确定合同无效，而合同无效往往自始无效，确定无效合同并不受一定期限的限制。相比较而言，《合同法》对于欺 诈签订的合同，赋予受欺诈方合同解除权并受一定期限的限制，而非合同无效请求权，所以由于劳动者欺诈签订劳 动合同，在现行《劳动合同法》规定无效合同被对用人单位请求确认劳动合同无效没有明确规定行使期限的情况下， 不能准用《合同法》第五十五条关于合同撤销权行使期间。
11.劳动合同到期终止后，劳动者获得经济补偿金的工资年限是否计算 2008 年 1 月 1 日前的连续工作时间？（第47辑）
答：《劳动合同法》第九十七条规定的是《劳动合同法》的溯及力。《劳动合同法》第九十七条第三款规定的是当劳 动关系跨越新旧法时，补偿金的计算方法。以 2008 年 1 月 1 日为分界线，2008 年 1 月 1 日以前的工作年限按照就 发规定计算经济补偿，这里主要是指原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的有关规定；2008 年 1 月 1 日以后按照《劳动合同法》的规定计算经济补偿。两项分别计算，再合并相加。由于仅涉及劳动关系，、只要劳动关系一直存在，不论是否得到书面的补正，都应当满足《劳动合同法》第九十七条第三款的适用条件，按照该规定 处理。
12.张某与某公司签订了一年的劳动合同，约定合同期内按照该公司的责任制实施办法设置提成奖，奖金的办法是 为全年合同金额减去工程成本和基本定额再乘以 20%，后张某以该公司未按照约定支付提成工资为由起诉至法院， 就张某主张的提成工资应否支付及去和计算，约定由张某还是公司承担举证责任？（第47辑）
答：在法律没有规定劳动者的提成工资明确举证责任倒置的情况下，劳动者主张的提成工资，显然属于这种劳动报 酬请求权，应当由劳动者对提成工资发生的原因事实即双方约定的提成工资产生的事实承担举证责任。对合同额、工程成本、基本定额、人员成本等多种计算参数，是确认劳动者提出工资数额的关键因素，而因也往往成为案件中 的争议焦点。在确定这些参数时，不应机械地将举证责任全部加于劳动者一方。《劳动争议调解仲裁法》第六条规 定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理 的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”根据这一规定，在确定这些具体参数时，法院 应当考虑双方举证能力，即由距离争议内容较近的一方，也就是更加容易取得证据的一方承担某一参数的具体举证 责任。比如涉及单位经营状况或者法定完税义务等方面的数字，用人单位更有能力也有义务向法院提供证据证明；而对于劳动者已经约定达到约定的提成工资的支付条件，以及具体完成的工作任务数量等，一般则应当由劳动者一 方举证证明。
13.保险代理人与用人单位之间的关系是否属于劳动关系？（第48辑）
答：根据 2009 年 10 月 1 日实施的《保险法》第一百一十七条的规定，保险代理人是根据保险人的委托，向保险人 收取佣金，并在保险人授权范围内代为办理保险业务的机构或者个人。从《保险代理人管理规定（试行）》、《关于 保险企业营销员（非雇员）取得收入计征个人所得税问题的通知》等有关规定的内容也可以看出，保险代理人与保 险公司之间的关系属于民事代理关系，而不是劳动关系。虽然保险代理人与保险公司签订的合同中含有必须遵守保 险公司规章制度等内容，如不得无故缺勤，明天参加公司晨会等具有劳动关系的属性，保险公司也通常采用除名方 式处理保险代理人的“旷工”行为，但是保险代理人是依据保险公司授权范围内代为办理保险业务，并且向保险公 司收取手续费的单位或者个人。在薪酬上，保险公司根据代理人所做的业务支付一定的佣金而不是约定的工资数额， 不受最低工资限制，保险公司也不承担保险代理人的社会保险和社会福利责任。所以双方属于平等主体之间的民事 代理关系，不是劳动关系。
14.用人单位拖欠工资，劳动者是否可以作为普通债务直接向人民法院提起诉讼？（第49辑）
答：劳动法司法解释二第三条明确规定劳动者以用人单位的工资欠条为证据向人民法院起诉，诉讼请求不涉及劳动 关系其他争议的，视为拖欠劳动报酬争议，按照普通民事纠纷受理。
15.郜某与某公司劳动合同到期后未再续约，郜某到另外一家公司就职，原公司以郜某负责的合同尾款未收齐、工 作未交接完毕为由，一直未办理人事档案和社保关系的转移手续，郜某是否有权请求该公司转移办理人事档案和社 保关系？（第49辑）
答：劳动合同法第五十条第一款规定，用人单位应当在解除劳动合同或者终止劳动合同同时出具解除劳动合同或者 终止劳动合同的证明，并在 15 日内为劳动者办理档案和社会保险转移手续，用人单位这一义务是劳动合同解除后 的附随义务，不得为与其解除或者终止劳动合同的劳动者转移人事档案或者社会保险设定任何附加条件。虽然劳动 合同法第五十条第二款规定，劳动者在解除或者终止劳动关系的时候应当按照双方约定办理工作交接，但是用人单 位办理档案和社会保险转移，并不要求以劳动者办理工作交接为前提条件。如果用人单位未履行上述义务造成劳动 者实际损失的，劳动者有权要求用人单位予以赔偿。当然如果劳动者确实未按照约定与用人单位办理工作交接手续 给用人单位造成损失损失的，用人单位也有权另行向劳动者主张赔偿。
16.事实劳动关系当事人之间发生劳动争议，劳动争议仲裁委员会是否应当受理？（第50辑）
答：按照劳动争议调解仲裁法第二条的规定，事实劳动关系当事人发生的劳动争议属于劳动人事争议调解仲裁法收 案范围，劳动人事争议仲裁委员会应当予以受理。
17.林某与某事务所因解除劳动合同发生争议，林某在诉讼中要求事务所按照双方的《协议书》支付提成工资 10 万元，并且支付工作期间被无故克扣的工资及解除劳动合同的经济补偿金等。事务所提出《协议书》系伪造，并且 向公安机关报案，公安机关立案侦查，在劳动案件审理程序中处理？（第50辑）
答：按照民事诉讼法第百三一十六条第一款第（五）项的规定，“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案 尚未审结的”属于应当裁定中止诉讼的情形，本案的情况符合民事诉讼法的上述股东，应当裁定中止诉讼，待公安 机关就刑事案件作出处理结论后继续审理。如一项争议事实不能确认可能并不影响其他争议事实的认定，因此参照 劳动争议调解仲裁法第四十三条第二款的规定，“仲裁庭裁决劳动争议案件时，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行裁决”，对可以不以另一案件的审理结果为依据即作出认定的部分，先行作出裁决。
18.如何认定用人单位与劳动者口头约定试用期的效力？（第51辑）
答：根据劳动合同法第十七条的规定，试用期不属于劳动合同必备条款，而是属于约定条款，缺少试用期的约定并 不影响劳动合同的效力。当劳动者与用人单位就试用期发生争议时，除非双方都认可试用期的明确约定，否则提出 存在试用期的一方应当负有举证责任来证明试用期的存在。
19.属于事业编制但未签订聘用合同的事业单位工作人员因被辞退产生的争议是否属于人民法院受理范围？（第54辑）
答：对于无正式编制，与单位签订劳动合同的工作人员，属于与单位建立劳动关系的劳动者，其与单位之间订立、 履行、变更、解除或者终止劳动合同，由此产生的争议属于人民法院受理范围。对于有正式编制的工作人员与单位 生产的争议，要区分具体类型。依据《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》第 一条和第三条的规定，事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议属于人事争议，适用 劳动法的规定处理。没有与单位签订聘用合同，但有事业单位编制，开除又可归于辞退的情形，故该争议属于人事 争议。在程序上，依据劳动法有关争议解决争议的程序规定的相关内容，当事人应当首先申请人事仲裁，对仲裁裁 决不服的，自收到仲裁裁决 15 日内向人民法院起诉。
20.、用人单位向劳动者支付的补助、补贴等是否应当计入职工工资总额？（第55辑）
答：根据《关于工资总额组成的规定》，计入劳动者工资总额中的津贴和补贴，是指为了补偿职工特殊或者额外的劳动消耗和因其他特殊原因支付给职工的津贴，以及为了保证职工工资水平不受物价影响支付给职工的物价补贴， 《关于职工工资总额组成的规定若干具体范围的解释》第四条中，对于工资总额不包括的项目和范围进行了相应规 定，根据这一规定，劳动保险和职工福利、劳动保护方面的收入待遇不计入工资总额，如生活困难补贴、集体福利 费、上下班交通补贴、取暖补贴、洗理费等。以上规定在审理劳动纠纷案件时可以参照，所以对于发放的补贴不能 一概而论。对于专款专用，劳动者不能自由支配的住房补贴，一般不应作为工资对待，而对于现金形式发放的，劳 动者可以自由支配的住房补贴，则可以考虑计入工资总额。
21、用人单位对既有终局裁决实现，又有非终局裁决事项的仲裁裁决申请撤销，法院如何处理？（第55辑）
答：如同一仲裁中同时包括终局裁决事项，也包括非终局裁决事项的，依据劳动法司法解释三第十四条的规定，应 当按照非终局裁决处理，该条的“当事人”既包括劳动者，也包括用人单位，按照“非终局裁决处理”的具体含义 为劳动者或者用人单位不服，均应当向人民法院起诉，而不能申请撤销该裁决，向中级人民法院申请撤销仲裁裁决 的，中级法院不予受理，已经受理的，裁定驳回申请，告知向基层人民法院起诉。
22.过去历史条件下形成的“临时工”与用人单位之间是否成立劳动关系？（第64辑）
答：“临时工”是形成于劳动法颁布实施之前相对于企业正式工的一个概念。劳动法颁布实施后，原劳动部办公厅 《关于对临时工等问题的请示的复函》（劳办发【1996】238 号）明确：“《劳动法》实施以后，所有用人单位与职工 全面实行劳动合同制度，各类职工在用人单位享有的权利是平等的。因此，过去意义上相对于正式工而言的临时工 名称已经不复存在。用人单位如在临时岗位上用工，应当与劳动者签订劳动合同并依法为其缴纳各种社会保险，并 享受有关保险福利待遇，但在劳动合同期限上可以有所区别”，即专门以复函的形式对“临时工”之一历史用工概念及其在劳动法实施后的法律地位作出了解释。因此，临时工与正式工身份不是区分劳动关系与其他法律关系的标 准。是否成立劳动关系，应根据劳动法、劳动合同法等法律规定和国务院、劳动部门法规、规章、政策认定。即使 未签订书面劳动合同，依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12 号）规 定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有 报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。” 实践中，一般以此作为判断劳动关系是否成立的实质要件。
23.劳动争议纠纷申请仲裁期间和起诉期间有何区别？（第78辑）
答∶根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，劳动争议诉讼适用仲裁前置程序，劳动争议仲裁与劳动争议诉讼分别涉及两个期间制度∶一是申请仲裁期间，即当事人应在劳动争议发生之日起六十日内提出仲裁请求;二是起诉期间，即当事人对仲裁裁决不服的，应在收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。二者的区别在于∶
1.超过期间的法律后果不同。超过申请仲裁期间的，仲裁申请不予受理，当事人可以在15日起诉期间内向人民法院提起诉讼;无论申请仲裁是否超过60日，只要在仲裁裁决作出之日起15日内起诉，人民法院都应受理;超过15日起诉期间的起诉，即便仲裁申请未超过60 日，人民法院也应裁定不予受理。
2.期间的法律性质不同。15日起诉期间属于不变期间，不适用诉讼时效中止、中断、延长的规定，该起诉期限属于程序性审查事项;60日申请仲裁期间则属于'特殊时效'，为可变期间，起算日为劳动争议发生之日，且可以发生中止、中断，但不能延长，人民法院对该问题应进行实体审查。