‘七证’律师浅谈固定价合同中途解除的计价

本文共5946字，建议阅读时间至少5分钟目  录一、固定价合同浅述（一）固定价合同定义（二）固定价合同在工程承包领域存在的几种情形（三）固定价合同产生的几种情形（四）固定价合同中途解除后计价存在的几种障碍二、部分省市高院对于固定价格合同中途解除后计价的审理意见及指南三、固定总价合同中间解除的最高院公报案例四、固定总价合同中间解除的计价方法总结（一）价的比率法（二）量的比率法（三）工期比率法（四）政府定价或政府指导价法（五）合同总价扣除后续的建设费用法五、固定价合同中途解除后中间计价需关注的几个问题（一）固定价合同价格的存在基础是完成全部工程（二）利益的平衡，及公平原则（三）不因违约、违法而获额外利益，助长不良风气的社会效应；（四）损害赔偿与可得利益损失六、清单计价规范中关于价、量变化的调整规则（一）不平衡报价的处理规则（二）工程量偏差超15%的处理规则结束语

工程建设领域的固定价合同，是一种常见的合同模式，其由于价格的固定性，能够较好地界分双方的权利义务。但是该固定价格是以完成合同中约定的内容为计价基础的，在实务中，会出现固定价合同中途解除的情形，在这种情形下，如何进行已完工程结算，往往成为各方争议的焦点。本文将结合相关案例、各地法院审理意见和指南等，对固定价合同中途解约的计价或结算做一些探索。一、固定价合同浅述合同价三种形式：固定价、可调价、成本加酬金（一）固定价合同定义固定价：固定总价或者单价，在合同约定的风险范围内不可调整。即在合同的实施期间，不因资源价格等因素的变化而调整的价格。1、固定总价合同：价格计算是以设计图纸、工程量及规范等为依据，发承包双方就承包工程协商一个固定的总价，并一笔包死，无特定情况不做变化。合同总价只有在设计和工程范围变更的情况下才能随之做相应的变更。承包方承担实物工程量、工程单价等变化的而可能造成的损失的风险。2、固定单价合同：固定单价合同是指合同的价格计算是以图纸及规定、规范为基础，工程任务和内容明确，业主的要求和条件清楚，合同单价一次包死，固定不变，即不再因为环境的变化和工程量的增减而变化的一类合同。在这类合同中，承包商承担价格的风险，发包方承担量的风险。（二）固定价合同在工程承包领域存在的几种情形1、工程总承包合同工程总承包，是指承包单位按照与建设单位签订的合同，对工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包，对本工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。【《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第三条】2、施工总承包合同施工总承包是发包人将全部施工任务发包给具有施工承包资质的建筑企业，由施工总承包企业按照合同的约定向建设单位负责，承包完成施工任务。3、分包合同《民法典》第七百九十一条第二款规定：总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。包括专业分包、劳务分包。（三）固定价合同产生的几种情形1、合同性质或工程性质使然合同性质使然——工程总承包合同；工程性质使然——一些工程工期紧、但是无图纸或者图纸不详，不能及时形成工程量清单和价格清单的；风险偏好使然——风险与利益为孪生兄弟。（四）固定价合同中途解除后计价存在的几种障碍1、有工程量清单、有报价清单，但是存在如下影响中间结算的因素：（1）不平衡报价；（2）有清单，只关心总价，清单报价失真；（3）工程量变更较大，致使原价格清单体系已经影响了双方合同利益。2、无清单：（1）有工程的量的清单，没有工程的价的清单；（2）既无工程量清单，也无工程报价清单。3、无图纸、无施工组织设计、无工程过程资料（三无）。二、部分省市高院对于固定价格合同中途解除后计价的审理意见及指南省/市部分省市高院的审理意见、指南北京市工程质量合格的，可以采用“按比例折算”的方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程款。【价的比例法】江苏省发包人同意并主张参照合同约定支付的，可以采用‘按比例折算’。但建设工程仅完成一小部分，如果合同不能履行的原因归责于发包人，因不平衡报价导致按照当事人合同约定的固定价结算将对承包人利益明显失衡的，可以参照定额标准和市场报价情况据实结算【比例折算法，兼顾不平衡报价情况下的利益失衡】山东省对未完工的工程，应从合同总价款中相应扣减按现行工程定额标准计算出的未完工程的造价。【未完工程定额扣减法】山东省按照实际施工部分的工程量占全部的工程量的比例，再按照合同约定的固定总价计算出已完部分工程价款【量的比例法】四川省由鉴定机构对已完成工程量占合同工程量比例计算系数，再用合同约定的固定价款乘以该系数确定发包人应付的工程价款【量的比例法】三、固定总价合同中间解除的最高院公报案例青海方升建筑安装工程有限责任公司与青海隆豪置业有限公司建设工程施工合同纠纷案【最高人民法院（2014）民一终字第69号】合同概况：工程单价（一次性包死）：1860元／㎡合同建筑面积：36745㎡、合同总价款68,345,700.00元实际面积：36691.76㎡、若完成则总价款：68,246,673.60元双方发生争议，经按定额鉴定施工图预算价：89,098,947.93元定额预算每平方米单价：2428.31元/㎡按照定额已完工程预算价40,652,058.17元合同价与定额价的折价率为

按照76.6%的折价率，已完工程价格31,138,052.8据此我们制作了一个模拟利润图

二审法院判决认为：◇【方升公司实现合同目的、获取利益的前提是完成全部工程】首先，根据双方签订的《建设工程施工合同》约定，合同价款采用按约定建筑面积量价合一计取固定总价，即，以一次性包死的承包单价1860元／㎡乘以建筑面积作为固定合同价，合同约定总价款约68345700元。作为承包人的方升公司，其实现合同目的、获取利益的前提是完成全部工程。◇【 折后单价对方升公司明显不公平】其次，我国当前建筑市场行业普通存在着地下部分和结构施工薄利或者亏本的现实，这是由于钢筋、水泥、混凝土等主要建筑材料价格相对较高且大多包死，施工风险和难度较高，承包人需配以技术、安全措施费用才能保质保量完成等所致；而安装、装修施工是在结构工程已完工之后进行，风险和成本相对较低，因此，安装、装修工程大多可以获取相对较高的利润。本案中，方升公司将包括地下部分、结构施工和安装装修在内的土建＋安装工程全部承揽，其一次性包死的承包单价是针对整个工程作出的。如果方升公司单独承包土建工程，其报价一般要高于整体报价中所包含的土建报价。作为发包方的隆豪公司单方违约解除了合同，如果仍以合同约定的1860元／㎡作为已完工程价款的计价单价，则对方升公司明显不公平。◇【以合同约定的总价款约68345700元确定本案工程价款，则对隆豪公司明显不公平】再次，合同解除时，方升公司施工面积已经达到了双方审定的图纸设计的结构工程面积，但整个工程的安装、装修工程尚未施工，方升公司无法完成与施工面积相对应的全部工程量。此时，如果仍以合同约定的总价款约68345700元确定本案工程价款，则对隆豪公司明显不公平，这也印证了双方当事人约定的工程价款计价方法已无法适用。◇【只能通过工程造价鉴定部门进行鉴定的方式】最后，根据本案的实际，确定案涉工程价款，只能通过工程造价鉴定部门进行鉴定的方式进行。通过鉴定方式确定工程价款，司法实践中大致有三种方法：一是以合同约定总价与全部工程预算总价的比值作为下浮比例，再以该比例乘以已完工程预算价格进行计价【价的比率法】；二是已完施工工期与全部应完施工工期的比值作为计价系数，再以该系数乘以合同约定总价进行计价【工期比例法】；三是依据政府部门发布的定额进行计价【定额计价法】。◇如采用第一种方法【价的比率法】，隆豪公司应支付的全部工程价款大致为：31139476.56元＋13500000元（被隆豪公司分包出去的屋面工程价款）[phone]元（剩余工程价款）＝59239476.56元。由此，隆豪公司应支付的全部工程价款将明显低于合同约定的总价68345700元，两者相差910余万元。显然，如采用此种计算方法，将会导致隆豪公司虽然违反约定解除合同，却能额外获取910余万元利益的现象。这种作法无疑会助长因违约获得不利益的社会效应，因而该方法在本案中不应被适用至隆豪公司解除合同时，方升公司承包的土建工程已全部完工，隆豪公司解除合同的行为破坏了双方的交易背景，此时如再还原合同约定的土建工程价款，既脱离实际情况，违背交易习惯，又会产生对守约一方明显不公平的后果。◇如果采用第二种方法计算【工期比例法】本案工程的工程价款，本案已完工程价款应为：408天（2011年5月15日至2012年6月25日）÷506天（2011年5月15日至2012年10月1日）×68246673.60元（鉴定的合同总价款（应为约定合同价））＝55028938.40元。采用这一种方法，与建设工程中发包人与承包人多以单位时间内完成工程量考核进度的交易习惯相符。隆豪公司应支付的全部工程价款为：55028938.40元＋13500000元（被隆豪公司分包出去的屋面工程价款）[phone]元（剩余工程的工程价款）＝83128938.40元。隆豪公司应支付的全部工程价款明显高于合同约定的总价68345700元，两者相差14783238.40元，此时虽然符合隆豪公司中途解除合同必然导致增加交易成本的实际情况，但该计算结果明显高于已完工工程相对应的定额预算价40652058.17元，对隆豪公司明显不公，因而也不应采用。◇第三种方法【定额计价法】即依据政府部门发布的定额计算已完工工程价款，则已完工工程价款应是40652058.17元。隆豪公司应支付的全部工程价款为：40652058.17元＋13500000元（被隆豪公司分包出去的屋面工程）[phone]元（剩余工程的工程价款）＝68752058.17元，比合同约定的总价68345700元仅高出36万余元。此种处理方法既不明显低于合同约定总价，也不过分高于合同约定总价，与当事人预期的价款较为接近，因而比上述两种计算结果更趋合理。

四、固定总价合同中间解除的计价方法总结（一）价的比率法。计算公式：已完工部分价款=

×已完工程预算价格（二）量的比率法计算公式：已完工部分价款=

×合同约定总价（三）工期比率法计算公式：已完工部分价款=

×合同约定总价（四）政府定价或政府指导价法【《民法典》第五百一十一条第（二）项:(二)价款或者报酬不明确的,按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的,依照规定履行。】（五）合同总价扣除后续的建设费用法五、固定价合同中途解除后中间计价需关注的几个问题（一）固定价合同价格的存在基础是完成全部工程承包方实现合同目的、获取利益的前提是完成全部工程；在未完成全部工程的情况下，对于无清单，或者虽然有清单，但是清单价失真、不平衡报价等等，应具体问题具体对待。（二）利益的平衡，及公平原则《民法典》第六条　民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。《中华人民共和国民法总则编理解与适用》“民法中的公平原则，是指民事主体从事民事活动时，应当公正、持平、合理确定相互之间的权利和义务”（三）不因违约、违法而获额外利益，助长不良风气的社会效应；（四）损害赔偿与可得利益损失《民法典》第五百八十四条　【损害赔偿范围】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,造成对方损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益;但是,不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。《建设工程司法解释（二）》第三条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。六、清单计价规范中关于价、量变化的调整规则建设工程工程量清单计价规范（GB50500—2013）中关于不平衡报价、量的变更超过15%的规定（一）不平衡报价的处理规则【9.3.3】（本条15%规则属于征求意见稿中的内容，在正式条文中被删除）如果工程变更项目出现承包人在工程量清单中填报的综合单价与发包人招标控制价或施工图预算相应清单项目的综合单价偏差超过15%，则工程变更项目的综合单价可由发承包双方按照下列规定调整：1．当P0＜P1×（1-L）×（1-15%）时，该类项目的综合单价按照P1×（1-L）×（1-15%）调整。2．当P0＞P1×（1+15%）时，该类项目的综合单价按照P1×（1+15%）调整。式中：P0——承包人在工程量清单中填报的综合单价。P1——发包人招标控制价或施工预算相应清单项目的综合单价。L——第9.3.1 条定义的承包人报价浮动率。【招标工程：承包人报价浮动率L=（1—中标价/招标控制价）×100%；非招标工程：承包人报价浮动率L=（1—报价值/施工图预算）×100%】（二）工程量偏差超15%的处理规则9.6工程量偏差9.6.2对于任一招标工程量清单项目，如果因本条规定的工程量偏差和第9.3 节规定的工程变更等原因导致工程量偏差超过15%时，可进行调整。当工程量增加15%以上时，增加部分的工程量的综合单价应予调低；当工程量减少15%以上时，减少后剩余部分的工程量的综合单价应予调高此时，按下列公式调整结算分部分项工程费【见《条文说明》】：1．当Q1＞1.15Q0时，S=1.15Q0×P0+（Q1-1.15Q0）×P12．当Q1＜0.85Q0时，S=Q1×P1式中 S——调整后的某一分部分项工程费结算价；Q1——最终完成的工程量；Q0——招标工程量清单中列出的工程量；P1——按照最终完成工程量重新调整后的综合单价；P0——承包人在工程量清单中填报的综合单价。

结束语：人间正道是沧桑写完这篇文章，心中突然冒出了“宜将剩勇追穷寇，不可沽名学霸王”这首诗。遥想当年，我们的前辈以史为鉴，不偏安江左，高瞻远瞩的气魄，或许与我们工程律师需要在繁冗复杂的工程案件中寻找思路，不能止于肤浅，或有相似之处。所以就自然而然的，这句诗跃入了我的脑海。天若有情天亦老，人间正道是沧桑。发现这很能体现我们律师的职业特色、职业坚持、职业荣誉。七律·人民解放军占领南京——毛泽东感恩节，西方传统节日，是美国人民独创的一个节日，也是美国人合家欢聚的一个节日。初时感恩节没有固定日期，由美国各州临时决定。钟山风雨起仓黄,百万雄师过大江。虎踞龙盘今胜昔,天翻地覆慨而慷。宜将剩勇追穷寇,不可沽名学霸王。天若有情天亦老,人间正道是沧桑。张先庆 徐立成二零二零年十一月二十四日

2020年5月28日，十三届全国人大三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》，自2021年1月1日起施行。婚姻法、继承法、民法通则、收养法、担保法、合同法、物权法、侵权责任法、民法总则同时废止。不管您是个人还是企业，跟着我们从此多学法律少吃亏。