【建纬观点】EPC模式在国内建设实践中的困境（一）
作者介绍
李徐伟，上海市建纬律师事务所房地产团队执业律师。毕业于复旦大学，法律硕士，目前在读北京大学创办的国内第一个国际工程法研修班。主要执业方向为房地产与建设工程、PPP、公司业务等领域，曾长期到项目现场为大型施工企业提供建设工程全过程法律服务。
【摘要】工程总承包模式是国际工程项目承包市场的主流模式，早为我国建设主管部门所大力推行。相比传统建设模式，工程总承包模式在工程三要素，即提高项目质量、缩短工期、降低投资成本上，具有传统建设模式无法比拟的优势，但由于我国立法滞后导致与现行法律存在冲突、业内尚未形成成熟统一认识、业主观念落后与工程企业综合实力不强等原因，导致该模式在我国至今未能得到真正意义上的发展与应用。针对该模式目前在我国建设实践中存在的困境，笔者结合近年对该模式的研究与实践，予以分析，以期与业内同行共同探讨以寻找到行之有效的解决途径。
【关键词】 EPC模式 工程总承包 肢解发包 综合实力 困境
2016年5月，住建部发布《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（以下简称“《意见》”），《意见》以大力推进、完善制度、产业转型、组织领导等为四个核心思想，分别从总体思路、执行细则、企业建设、行政匹配等方面就切实保障工程总承包制度在我国的实施和发展提出了一系列指导性意见与相关建议。而早在2003年，建设部就发布了《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》（以下简称“《指导意见》”），时隔14年，住建部再次出台类似意见鼓励发展工程总承包，可谓是于困境中期盼，它却姗姗来迟。与其说是建设主管部门从“一带一路”的国家战略层面开始重视并意图推动工程总承包在我国的发展，以培育、发展、鼓励我国更多企业走出去，不如说是建设主管部门开始重视与直面自2003年大力推行工程总承包以来，工程总承包在我国发展停滞不前的事实。《意见》的出台，有利于推动工程总承包的发展，有利于解决工程总承包在国内建设实践中面临的种种困境，有利于完善政策法规、适时修订法律、理顺市场秩序、培育出一批综合实力强的工程总承包企业，从而真正推动更多工程企业走出国门，实现“一带一路”战略。所以，研究工程总承包在国内建设实践中的困境，既有其必要性，又有其紧迫性。
一、基本概念与主要方式
工程总承包的英文为Engineering Procurement Construction（以下或称为“EPC”）。关于工程总承包的国内官方定义，在《指导意见》、《建设项目工程总承包管理规范》与《意见》中均有提及，笔者以新颁布的《意见》释之。工程总承包是指：“从事工程总承包的企业按照与建设单位签订的合同，对工程项目的设计、采购、施工等实行全过程的承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的承包方式。工程总承包一般采用设计—采购—施工总承包或者设计—施工总承包模式。建设单位也可以根据项目特点和实际需要，按照风险合理分担原则和承包工作内容采用其他工程总承包模式。”
相比《指导意见》，《意见》在EPC的主要方式上并未提及设计—采购总承包（E-P）与采购—施工总承包(P-C)两种方式。笔者认为，这是因为设计—采购—施工总承包与设计—施工总承包模式在国内建设实践中更为市场接受，即为市场自由竞争选择的结果，自然成为了建设主管部门主推的模式。
二、EPC模式相比传统建设模式具有的优势
相比国内传统的平行发包与施工总承包（DBB）等建设模式，笔者认为 EPC模式的优势集中体现在以下几点：
第一，有利于提高工程建设质量。根据《意见》，我国工程总承包人能够在项目可行性研究、方案设计或者初步设计完成后即可介入项目，所以，工程总承包人在设计阶段就能充分考虑施工的可行性，开展精细化设计和优化设计，实现项目设计、采购和施工的合理交叉与衔接。工程总承包通过设计、采购与施工的工艺一体化与项目管理集成，能有效地解决传统建设模式下因勘查、设计、采购与施工单线运行所造成的相互分割与脱节、权责不清、相互推诿的问题，能有效提高工程的建设质量。
第二，有利于合理缩短建设工期。因为工程总承包人能够比施工总承包人更早地介入项目，参与设计阶段的工作，所以其能有效地将设计、采购与施工等各个重要环节深度融合为一体，避免了大量不必要的变更，加快了材料设备采购流程，减少了协调沟通时间，从而能够在确保工程质量与成本控制的情况下，有效地合理缩短建设工期。
第三，有利于降低业主的投资风险与投资总额。业主只需进行一次招标，选定工程总承包人，由工程总承包人负责项目具体的设计、采购、施工、试运行等全面建设内容，不需要参与繁杂的项目管理与协调工作，从而大大降低了其投资建设的风险；同时，工程总承包一般采用总价合同，固定总价与工期，通常情况下除合同约定与法律规定之外的所有风险均由工程承包人承担，所以采用工程总承包模式建设的业主的投资风险与投资总额比采用传统建设模式具有更高的可预测性与稳定性。
第四，有利于提高承包人的经济效益与综合竞争力。对于工程总承包人而言，参与工程总承包项目能使其比传统模式下获得更多的工程承包内容，并通过提高技术、采购、实施与管理能力，将设计、采购和施工等各个重要环节紧密融合，在确保合同约定质量与合同目的实现的前提下，合理缩短工期与降低成本，获取更高的工程利润。另外，因为采用工程总承包模式会让工程总承包企业承担比传统建设模式更高的风险与具有更多的不可预测性，将迫使工程总承包企业从质上提高技术、改善管理、储备人才，扩宽融资渠道，唯有如此才能胜任设计、采购、施工与试运行甚至参与运营的一体化承包任务，才能在高风险项目中合理有效控制风险并获得高额利润，从而提高企业综合竞争力，有能力参与更大型更复杂的工程项目。
由上可知，EPC模式具有比传统建设模式无法比拟的优势，是市场专业化分工的必然趋势与业主规避投资建设风险的客观需求。
但是，自1984年我国利用世界银行贷款投资建设的首个EPC项目云南鲁布革水电站以来，虽然业内对EPC模式的理论研究与项目实践日益增多，建设主管部门亦分别于2003年与2016年颁布专门意见鼓励采用EPC模式，然而到目前为止，EPC模式除在我国化工、石化、冶金、建材等工程建设领域得到一定范围应用外，在房屋建筑和市政工程领域只是部分地区和企业进行了探索，总体上发展缓慢。之所以造成此局面，笔者认为与当前EPC模式在国内建设实践中存在的困境有关。
三、EPC模式在国内建设实践中存在的困境
如前所述，EPC模式反映了市场专业化分工的必然趋势与业主规避投资建设风险的客观需求，其迟迟未能成为我国建设市场的主要承包模式之一，与其在国内建设实践中存在的以下困境有重大关系。
（一）我国立法滞后导致EPC模式与现行法律规定存在冲突
早在1984年，国家计委、城乡建设环境保护部就颁布了《工程承包公司暂行办法》，但遗憾的是此后却没有再制定有关工程总承包的法律法规。同时，之后制定的《建筑法》、《招标投标法》和《建设工程质量管理条例》等建设领域的法律法规只针对勘察、设计、施工、监理和招标代理等分别做出规定，对已成为国际建设主要模式之一的工程总承包却未做具体规定，《建筑法》第24条关于“提倡对建筑工程实行总承包”的说法模糊，而关于“不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。”的说法更是至今没有明确的解释与界定。在招标投标管理上，《工程建设项目勘察设计招标投标办法》和《工程建设项目施工招标投标办法》亦没有对工程总承包项目的招标投标作出规定。在企业资质管理上，虽然我国于1993年制定了《设计单位进行工程总承包资格管理的有关规定》，但却被2003年颁布的《指导意见》废止，之后制定的《建筑业企业资质管理规定》中更是缺少了工程总承包资质的设置。由于这种立法上的滞后，造成了国内在采用EPC模式进行投资建设时，面临无具体法律规则适用之尴尬。
如说立法上的滞后会在规则适用上遇到无规则可用的尴尬，而与现行法律规定存在严重冲突，则无论是给业主还是工程总承包企业，甚至是具体的从业人员，均带来巨大的法律风险，从而扼杀了EPC模式在国内发展的萌芽。
首先，我国《建筑法》、《招标投标法》、《合同法》等有关法律以及相关司法解释均是仅考虑施工总承包需要与适用情形的基础上制定的，并未考虑工程总承包的特殊需要与适用情形，甚至未意识到工程总承包与施工总承包之间存在巨大的差别。因此，《招标投标法》第五十八条[1]、《建筑法》第二十四条[2]、《合同法》第二百七十二条[3]、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“司法解释”）[4]第一条等现行法律及司法解释中规定了禁止肢解发包、主体结构分包、二次分包、承包人必须具有相应的承包资质等，而这些问题在EPC模式下则将难以避免，甚至是市场专业化分工的必然需要。所以，要么企业冒着行政处罚甚至刑事风险选择采用EPC模式，要么明智地退而求其次，选择平行发包然后在施工阶段选择施工总承包，所以立法上的滞后和与现行法律之间存在的严重冲突，长期困扰着企业与相关从业人员，包括为工程总承包提供服务的法律工作者，无形中成倍加大了EPC模式在国内项目中的推广与应用难度。
[1]《招标投标法》第五十八条：中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效，处转让、分包项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；可以责令停业整顿；情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。
[2]《建筑法》第二十四条：提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。 建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。
[3]《合同法》第二百七十二条：发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
[4]《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
其次，虽然姗姗来迟的《意见》已针对EPC模式在实践中存在的问题做了回应，例如《意见》中规定：第一，工程总承包企业应当具有与工程规模相适应的设计或施工资质（排除了勘察资质）；第二，设计单位作为工程总承包人时应将施工业务分包，施工单位作为工程总承包人时应将设计业务分包；第三，施工单位作为工程总承包人应具有安全许可证，而设计单位作为工程总承包人则不作此要求；第四，从事工程总承包项目的项目经理取得注册建筑师、注册建造师、注册监理工程师、勘察设计注册工程师及高级专业技术职称之一即可。《意见》回应了工程总承包资质问题、设计单位作为工程总承包时能否将主体结构分包的问题、设计单位作为工程总承包时是否必须办理安全许可证的问题、工程总承包项目经理的从业资格问题，但是，《意见》对工程总承包项目是否进行招投标、如何招投标、是否可二次分包、如何进行监管与备案等重要问题进行了回避。
最后，《意见》的效力比较低，仅能表明当前建设主管部门对EPC模式持有鼓励的态度，并未能真正解决EPC模式在国内建设实践中可能存在的肢解发包、违法分包、缺少相应的承包资质等严重违反法律规定的问题。一旦发生纠纷或产生安全事故，行政监督管理部门或人民法院也难以参照《意见》适用。
小结：除非我国适时修订法律或司法解释，或制订专门的适用法律，否则EPC模式在国内建设实践中存在的法律困境仍将继续存在。
笔者将在本文的下篇分别从业内认识与市场培育情况的两个角度对EPC模式在国内建设中的困境作进一步的论述。
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