自行增加建筑面积能否分割？如何分割？ ——合作开发房地产过程中增加建筑面积利益共享纠纷案

编前

随着本栏目对房地产合作开发系列案件的深入探讨，“共担风险、共享利润”这八个字无疑是对合作开发项目中各方当事人相互关系的最佳诠释。我们已经见过了因为追加投资款而撕破脸皮的合作双方；但不曾想经历了共患难的合作双方有时却不能共享福报，很多矛盾争议往往是因为对“浮动利益”的分配未能达成共识而引发的。例如，合作开发规划许可的建筑面积发生增减，是引起合作各方权利义务变化的重要原因，也是引起纠纷案件的重要原因。规划主管部门在审批核准当事人开发房地产时都会给出容积率，容积率是一项规划许可参数，具体指项目建设用地规划红线范围内全部建筑面积与规划用地面积之比，一般用数字表示。规划用地面积应包括红线内的所有土地使用面积，包括红线内的道路面积、绿地面积、配套场地等。全部建筑面积包括能够计算面积的所有许可开发的建筑物。按照土地面积大小和容积率可计算出规划许可开发的建筑面积，例如，规划允许开发10000平方米土地，容积率为4，表示10000平方米土地上许可建造40000平方米建筑物。在市场实际操作中，多半发生的是增加建筑面积，造成建筑面积增加的情形有开发商的主、客观原因，有当事人“钓鱼”开发，故意扩大容积率等规划参数的主观原因；也有地质情况发生变化引起设计变更等客观原因。发生容积率变化后，有在开发过程中及时补办规划事后许可手续获得追认而成为增加的合法建筑；也有的不及时申报、未及时补办或未获批准致增加的建筑面积成为违章建筑。

发生于16年前的本案，合作开发房地产的一方提供土地使用权，另一方提供开发建设资金，双方有约定的投资及分利比例。双方在开发商品住宅和职工住宅时增加了建筑面积共9191平方米，主建当事人也及时报批补办了增加出让金和增加建筑面积的规划许可手续，但双方对于增加的建筑面积能否在合作各方进行分配以及如何进行分配产生争议。双方协商不成，朱树英代理索要增加面积的原告提起诉讼，与不同意分配增加面积的被告对簿公堂，并且原告通过诉讼取成成功，分得相应的建筑面积。对此种情形，当时的法律、法规和最高院的司法解释都没有相关规定，双方的合作开发合同也没有相应约定。这官司能打吗？如何打、打什么呢？朱树英代理当事人提起本案诉讼，是基于什么考虑认为这官司有得打，也值得打的呢？没有相应的法律规定就等于没有法律依据吗？如果有，以什么作为依据呢？这一系列问题作为原告提起诉讼时必须解决，朱树英解决上述实践中的法律问题基于什么办案思路使案件取得成功的？

小编在采编本案时，拿出事隔近5年后于2005年8月1日最高人民法院颁布的《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称司法解释），该司法解释第二十条规定：“房屋实际建筑面积超出规划建筑面积，经有批准权的人民政府主管部门批准后，当事人对超出部分的房屋分配比例协商不成的，按照约定的利润分配比例确定。对增加的投资数额的承担比例，当事人协商不成的，按照约定的投资比例确定；没有约定投资比例的，按照约定的利润分配比例确定。”该规定与朱树英五年前的办案思路基本一致，说本案的成功为司法解释相应规定的制定提供了司法实践基础并不为过。要了解朱树英处理类似疑难案件的办案思路和经验技巧，请看《本案简介》和《解析研判》。

案情简介

原告国家信息产业部某研究所系本案合作开发的土地方（下称原告），被告上海某房地产开发有限公司系投资开发本案地块的开发商（下称被告）。1996年6月，原、被告签订了一份《联合建造住宅协议书》（下称《联建协议》）。协议约定由原告以本单位用地（系国有划拨土地）与被告共同立项，联建商品住宅和职工住宅（项目总建筑面积2.55万平方米），建设所需资金由被告投入。项目建成后，原告纯得益住宅建筑面积不小于6800平方米，并取得整个小区三分之一的小车泊位，其余归被告所有。1997年10月，经上海市政府土地管理部门批准，联建项目中归被告所得1.87万平方米建筑面积，折合占地5418平方米，为商品住宅，被告随后办理了有偿用地手续；归原告所得6800平方米，折合占地1970平方米，为划拨用地的职工住宅，未经批准不得作为经营性用房进入市场。

在项目建设过程中，被告在原设计方案的基础上，在两幢主楼上各增加了二个标准层，封闭了外阳台，扩建了地下室，致总建筑面积增加了9191平方米。被告径自去市规划局等政府部门补办了相关批准手续。

期间，原告多次要求被告协商合作开发产权分割事宜，并对增加建筑面积的部分也提出分割主张，终未果。原告遂委托朱树英律师先以非诉讼方法全权处理本案。朱树英先与被告举行产权分割协商会谈，终因双方认识差距太大，不能协商一致。原告于2000年8月28日向上海市第二中级人民法院提起诉讼，由朱树英律师担任代理人。

原告的诉讼请求是：依法分割、确认属于原告所有的联建大楼6800平方米住宅建筑面积的楼层部位幢、室号及1/3的小车泊位位置；按双方投资分配同比例判令项目经规划批准的增加的建筑面积3259平方米所有权归原告。

原告认为，双方签订的《联建协议》合法有效，双方应当全面适当履行。项目施工许可证办出后，被告违背协议的约定，拒不与原告办理产权分割手续，导致原告应得利益长期处于不明晰、不稳定状态，其责任也在被告。在原建设项目用地范围内增加建筑面积，即提高了土地容积率，相应减少了单位建筑面积占有的土地使用权分摊面积，即增加的建筑面积占用了原告的土地使用权。根据公平原则，原告完全有权按变更后的设计图纸，按原约定的所占比例（26.7%），取得增补部分共计3259平方米建筑面积的房屋产权。

被告辩称：联建项目中6900平方米的房屋已经分配给原告了，原告对房屋的层次提出了超越合同的要求，造成房屋没有分割成功；原告要求判令系争项目规划增加建筑面积3259平方米所有权归其所有缺乏依据，《联建协议》约定原告得到职工住宅不少于6800平方米，被告已经按照协议的约定把6800平方米给了原告，并且按市房屋测绘中心测绘报告，阳台面积是按100%计算建筑面积的，故不同意原告的诉讼请求，要求法院依法驳回原告的诉讼请求。

本案经过庭审、辩论，并由法院委托评估公司对系争房屋的增加面积的市场价格进行评估、出具评估报告。经法院主持调解，双方多次洽谈终于达成共识：增加的建筑面积原告有权进行分割；被告在增加面积中的投入，原告应按成本价给予补偿，或以相应的建筑面积折抵。2001年6月5日，双方达成调解协议：系争大楼地上地下14个车位产权归原告所有；系争大楼住房共计69套（含增加的7套）产权归原告所有。一场项目联建为增加建筑面积的分割而引起的纷争终于划上了圆满的句号。

解析研判

本案是一起房地产合作开发建设过程中增加建筑面积的案例，当时处理这样的纠纷当事人双方既无合同的相应约定，也无法律明文规定此类情况应该如何处理，朱树英律师运用法理的公平和等价有偿原则为当事人主张权利并获得了成功。特别值得一提的是，在本案时隔5年后，最高院司法解释对此类情况的处理原则所做出的明文规定与当年朱树英律师的思路基本一致，这是非常难能可贵的。

从朱树英律师在处理本案的思路中我们可以发现，专业律师的能力应当具备一种综合的判断力和切实的操作性，除了要熟悉相关法律规定，要熟悉行业实际情况，更要能够运用以上两种能力熟练解决专业法律问题。

一、司法实践中，律师面临疑难复杂的法律问题往往是因为法律、法规没有相关规定，当事人的合同也没有约定，例如本案增加建筑面积能否分配、如何分配的问题。朱树英的办案经验和应对对策是：如果没有具体的有针对性的法律规定，就找法律的原则性规定，从法理层面阐述是非，从而使问题得到妥善解决。

本案当事人的《联建协议》，对提供土地一方与提供资金一方的产权分割比例并无明确约定，仅约定了项目的总建筑面积，以及提供土地一方（原告）在项目建成后的纯得益住宅建筑面积。在被告方自行增加了总建筑面积，并至政府部门补办了相关批准手续后，增加的产权面积是否能够进行分割？原告是否有权对增加的建筑面积提出分割要求？具体应该如何分割？对增加建筑面积产权所投入的成本应该如何处理？面对这一系列专业复杂的法律问题，朱树英律师抽丝剥茧，从看似复杂的各种法律关系中理出一条既符合建筑市场的行业法规，又体现民事活动的公平和等价有偿原则的思路，在法院的主持下，双方多次进行洽谈后终于达成共识。

司法实践中，律师面临疑难复杂的法律问题往往是因为法律、法规没有相关规定，当事人的合同也没有约定，例如本案增加建筑面积能否分配、如何分配的问题。朱树英在面对这种情况时，会从具体法律问题的一般规定上升到法律的原则性规定中找答案，具体的应对对策是：如果没有具体的有针对性的法律规定，就找法律的原则性规定，从法理层面阐述是非，从而使问题得到妥善解决。我国《民法通则》第四条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则。”；我国《合同法》第五条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”。这两部我国的基本法律都明确规定了公平原则。所谓公平原则是民法的一项基本原则，它要求当事人在民事活动中以社会正义和对等公平的观念指导自己的行为、平衡各方利益，并以此处理民事纠纷。对于任何经营者都只能以市场交易规则为准则，按权利与义务相一致原则，享受公平合理的对待，既不享有任何特权，也不履行任何不公平的义务。

既然公平原则是民法的基本原则，那么合同的订立和履行，要以公平原则来调整民事活动主体之间的权利义务关系，要以公平原则来调整民事活动主体之间的权利义务关系，要以利益均衡作为价值判断标准来调整合同当事人之间的物质利益关系，确定其民事权利和责任，追求公正和合理的目标。因此，本案合作开发房地产当事人自行增加建筑面积的分配争议引起纠纷，由于相关法律法规对此并无规定，当事人的合同也没有相应约定，如果增加的建筑面积依法成为合法建筑时，处理由此引起的纠纷，只能按公平原则予以处理。

二、房地产合作开发项目中，主建一方在建造过程中超出规划参数的建筑面积应当如何处理？如何办理相关手续？合作的另一方是否有权主张分享增加的建筑面积？主张有权分配的法律依据是什么？应该如何进行分配？按公平原则解决这一系列实践中产生的法律问题，是本案得以提起诉讼的前提。

朱树英在本案遇到第一个难题，是当事人自行增加的建筑面积能否由合作开发的当事人进行分配？其中还包括一系列法律问题：房地产合作开发项目中，主建一方在建造过程中超出规划参数的建筑面积应当如何处理？如何办理相关手续？合作的另一方是否有权主张分享增加的建筑面积？主张有权分配的法律依据是什么？针对这一系列问题，朱树英受理本案并认为当事人有权提起本案诉讼的法律思维是：处理此类纠纷的前提是超出规划设计的建筑面积首先必须获得规划、房地等政府主管部门的批准，并补办相关手续，补缴相关规费后方能成为合法建筑，才能进行分配。本案的实际情况是：被告对开发过程中对增加的9191平方米建筑面积，已补办了提高容积率的补地价和增加建筑面积的主管部门的批准手续，已解决了增加建筑面积的合法性，相应的建筑面积已成为合法建筑。

朱树英认为，提起本案诉讼的前提已经解决。按规划控制的有关规定，凡超出规划设计建筑面积又不具备合法报批手续的建筑属于违章建筑，违章建筑的认定与撤销均应由有相应职权的政府主管部门作出，法院并无权力通过司法判决将违章建筑转换为合法建筑；而且，增加建筑面积必然导致规划许可的容积率被突破，是否允许变更规划许可是国家控制土地价值处分的权力，如果该建筑不能被允许变更，则应当予以拆除，司法审判不能直接取代国家行政机关作出判决。在经有批准权的政府机关批准前，如一方请求分配，法院应不予受理；已经受理的，也应驳回起诉。反之，在政府主管部门对超出规划设计的建筑面积进行审批，行为人补交增加的土地出让金、办理规划允许增加建筑面积的有关批文和手续后，该建筑的性质变成了合法建筑，当事人请求分配的，法院应当受理。如果当时朱树英并无上述一系列法律思维和逻辑推理作为前提，这案就不会提起并进入司法实践。问题难在这是在16年前当时的法律法规和司法解释都没有相应规定。

在房地产合作开发关系中，出地方和出资方的权利义务关系应通过合同来约定。当一方在原有规划用地范围内以夹层、扩建等方式变更了原来的设计方案，增加了总建筑面积，在用地面积不变的情况下，实质是增加了土地容积率，减少了单位建筑面积占有的土地使用权平摊面积，如果增加的建筑面积均归被告所有，则等于增加了被告的土地平摊面积，占用了原告的土地使用权。朱树英律师凭借自己对专业的熟悉，认为本案中增加的建筑面积其权利不应归主建一方单方所有，而应当在合作开发各方进行合理分配，在提起本案诉讼时，朱树英准确地判断出原告的请求权基础，这也是本案能够起诉并获胜的法理基础。

三、由于缺乏经验，本案当事人的《联建协议》并未约定对增加建筑面积产权归谁、能否分割、如何分割、分割面积如何计算、计算依据是什么等相关内容条款，这是合同制定时的缺陷。而解决这种缺陷的有效办法正是按公平原则进行分析、处理，这也是本案得以妥善解决的法律依据。

对增加的9191平方米建筑面积具体应当如何分配是朱树英在本案遇到的第二个难点。首先，双方签订的《联建协议》中，并未对总建筑面积的产权比例进行约定，只约定了原告纯得益住宅建筑面积不小于6800平方米；其次，翻遍当时的法规，也找不到一条对于此种情况下增加建筑面积应当如何计算的成文规定；再次，增加的建筑面积均是由被告进行投资，也是由被告进行报建审批工作，如果按照通常的“谁投资，谁得益”的规则来处理，对我方的当事人显然是不利的。朱树英律师通过其丰富的经验，再次透过现象直逼本质。他认为，增加的建筑面积的价值并不仅仅取决于建造时的投资，而是包括了土地的价值等各种因素，因此，单纯地用增加的建筑面积的投资来决定其分配显然是不全面也是不公平的。增加的建筑面积的价值构成是多元的，其价值理应由合同双方共同享有。

那么，具体应当如何计算呢？只要有了规划用地面积、批准的项目总建筑面积、增加后的总建筑面积、各方所得房地产建筑面积以及相应分摊占地面积这些基本参数，就不难计算出土地容积率的变化，以及被告占用原告土地的面积和增加建筑面积的分割比例。本案中，原告提出的诉请是：按双方投资分配比例同比例判令项目经规划批准的增加的建筑面积3259平方米所有权归原告。法院作出的处理是：先评估增加建筑面积的价值，再按双方事先约定的合作开发协议分房的同等比例进行分割。在原告对增加的建筑面积得以分配的情况下，根据公平原则和权利义务相一致的原则，被告应当同意对相应的增加面积进行分配，原告也理应支付一定的对价，对于被告为增加建筑面积所投入的成本，原告理应进行合理分担。本案中，双方的调解结果是：对于被告在增加面积中的投入，原告应按成本价给予补偿，或以相应的建筑面积折抵，由此，原告的诉请基本得到满足

四、本案是朱树英又一例在诉讼过程中调解成功的案例。调解应当包括诉前、诉中、诉后三个阶段，诉讼过程中调解建立在案件事实已经查明、法律是非已经分清的前提下，是最重要的一种调解方法。律师注重诉中调解是作为法律共同体成员的重要职责，是实现案结事了诉讼目的的最好途径。

继朱树英承办由上海市高级人民法院直接受理一审房地产纠纷案件的第一、第二案调解结案后，本案是又一起疑难复杂案件在诉讼过程中获得调解的成功案例。本案调解成功的特点在于：尽管案件争议的焦点问题既没有相应法律规定又没有合同约定，经过法庭的事实调查查明事实，经过法庭辩论辩明是非后，朱树英并没有乘胜追击，而是见好就收，配合法庭做好本方当事人的工作，按公平原则获得增加建筑面积分配的前提下，对增加建筑面积的成本分配等具体问题作合情合理的适当让步，从而使案件得以调解成功妥善结案。

当前，我国的经济社会发展正处在一个最为多元化的时期，引发了司法实践的一系列新问题、新挑战，需要建立多元化的矛盾纠纷解决机制予以解决。律师作为提供专业法律服务的人才，在化解矛盾纠纷过程中具有很多优势；律师应当以自己的专业法律服务推动多元化纠纷解决机制的科学合理地实施，运用调解与谈判等多元化方式，更好地调纷止争，化解社会矛盾。在建设工程与房地产领域的多元化纠纷解决机制中，由于涉及标的大、当事人委托律师时更谨慎，对律师也更信任，因此律师的专业优势和信任优势更为明显，也应更好发挥自己的作用。

具体来说，律师专业法律服务与多元化纠纷解决机制有机结合，能够在诉前、诉中、执行三个环节发挥调解化解纠纷的独特作用。首先，专业律师应当转换观念，将律师的价值定位于“解决纠纷”，而非单纯的“打赢诉讼”，因此遇到问题时应首先分析矛盾的起因和解决的关键，考虑能否通过非诉讼的其他方法协商解决争议。对于诉前调解，我们在提供一个上海投资55亿美元、在国内外具有重大影响的国际性综合娱乐项目的五个大型施工企业工程过程索赔的法律服务时，因注重履约过程的非诉讼法律服务，面对双方当事人标的巨大的八个方面的争议，采取加强工程索赔的过程管理，力争把一系列争议和矛盾在履约过程中予以妥善解决。其次，律师在案件诉讼过程中，除了配合法院查明案件事实和辩明法律的准确适用，还应当发挥律师为委托人信任的独特优势，主动配合法院注重、加强争议的妥善处理，主动做好己方当事人的调解工作，促成案件的调解解决，本案就是一个很成功的例子。此外，在案件执行过程中律师也应当协助法院做好执行的调解处理，积极做好己方当事人的执行解释工作，配合法院的执行调解，努力促成当事人的执行和解，使执行案件获得妥善解决。

编后

综上，公平正义是社会主义法律的基本价值追求，在法律缺乏具体规定、合同约定未及穷尽的情况下，为使当事人之间的得失重归均衡，朱树英熟练运用民法的基本原则，在合同无约定、法律无明确规定的情况下对案件的处理提出了妥善的处理思路，其观点最终为法官所采纳，为对方所接受。已经说了这么多房地产合作开发的案子，其实不难发现：一个项目最终能否有个happy ending（好结局），关键就在于“合作”二字。参与项目开发的合作各方一般会在少则三、五年多则六、七年的开发期内，面对诸如追加投资款、投资份额转让、开发面积发生增减甚至是政策变动的风险，只有本着求同存异的精诚合作精神大家才能并肩前行；然而，正所谓能共患难不一定能共享福，随着项目进入收尾阶段，随着开发的功败垂成，在利益分配上的绞力就愈发白热化，毕竟好不容易苦尽甘来，谁都不愿意轻易放弃分割胜利果实。

众所周知，在房地产合作开发项目中往往以开发所得的房地产建筑面积作为收益来进行分配，一般都会在合同中对分配比例、形式进行约定。但在实际操作中，由于当事人缺乏经验或者事先未好好分析评估，对建筑面积的利益分配只简单约定了一个分成比例，合同的具体分配约定不明或者根本没有约定，而房屋不同的楼层、方位、坐落及朝向，其经济价值都有所差异，更何况建筑面积会发生变化，约定不明就会引发争议。所以就本案而言，面对这近万平方米的“新增面积”，当事人双方展开激烈争夺最终对簿公堂也是可以想见的。

就我们的常理来看，在建设过程中由于规划调整增加了建筑面积，双方协商分配是必然的，一方想要独吞显然是说不过去的。但是，法律讲的是事实依据，而非一般市井认知。面对一份没有详加约定的合同，面对相关示范文本的缺失，面对巨大商业利益的如何分配，发生纠纷也是必然的。面对此类争议，如何才做到真正的公平，考验的不仅仅是法官判断功力，也在于代理律师的精准法眼。

既然大家要讲“公平”，朱树英律师的诉讼策略就从“公平原则”入手，以利益均衡作为价值判断标准来调整合同当事人之间的物质利益关系，再一次以司法判断价值取向为立论维护了当事人的正当权益。为什么说“再一次”，想必大家对《树英说—办案回眸》之前推出最高院改判青海高院一审的方升公司案印象深刻，改判的依据就是一个“司法判断价值取向”，本案对于建设工程行业固定价合同结算的司法审判实践起到了转折性、指导性作用。而今同样是基于这一原则，朱树英再一次在房地产领域，在合作开发利益分配的准确处理上推动了司法实践的前进。本案时隔5年后，最高人民法院颁发《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第20条规定，从立法的高度再次证实了朱树英办案思路的前瞻性和引领性。

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