【建纬观点】对《民法典》中“居住权”的探讨
朱俊
上海市建纬律师事务所专职律师，曾从事工程设计与鉴定行业近六年，获得结构工程师中级职称。主要执业领域包括：城市基础设施项目、建筑工程、房地产领域的诉讼和非诉讼法律事务服务以及行政征收、共有物分割合同领域的法律服务。
本次《民法典》物权编已明确将居住权确定为一项法定用益物权，本文通过对《民法典》中“居住权”相关条款进行分析，着重探讨该用益物权的设立对房屋买卖、租赁方面可能产生的影响。
居住权、房地产
《民法典》第三百六十六条规定，居住权是对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住的需要。[1]即，根据法条的文义理解，居住权属于一种与普通百姓生活息息相关的较为基本的权利。然而在实际生活中，居住权影响的远远不止婚姻家事，其登记的方式及与其他担保物权的关系将对整个房产交易、租赁市场造成重大影响。
居住权制度起源于罗马法，在同属大陆法系的日本、我国台湾地区并未就其作出相关规定。在我国是否引入应当引入居住权制度方面，早在《物权法》编制时就存在争议。2002年至2005年《物权法（草案）三次征求意见稿》中均就居住权作出规定，但在2007年正式颁布的《物权法》中还是予以删除。当时立法者认为居住权使用范围较窄，如基于家庭关系的居住问题可适用《婚姻法》有关抚养、赡养等规定，基于租赁关系的居住问题可适用《合同法》等有关法律规定。面对时代的发展，由于商品房购买仅能保障购房人的居住权益，立法者认为仅以经济适用房、廉租房等保障性住房去补充帮助中低收入社会成员实现其居住需求尚有不足，居住权的设立更能兼顾商品房购买的稳定性和房屋租赁的灵活性，并能克服传统二元化房屋供应体系的弊端，对实现“人民群众住有所居”的目的更有现实意义。
1. 对《民法典》第三百六十七条规定的“住宅的位置”的探讨。
《民法典》第三百六十七条规定，设立居住权，当事人应当采用书面形式订立居住权合同。居住权合同一般包括下列条款：（一）当事人的姓名或者名称和住所；（二）住宅的位置；（三）居住的条件和要求；（四）居住权期限；（五）解决争议的方法。
首先，居住权是对他人住宅所享有的权利，且居住权的客体为住宅，在围绕实现“居住”这个核心的前提下，笔者认为居住权应当只能在“住宅”中设立，对于商住、公寓、酒店等房屋性质的建筑不应当允许设立居住权。
另外，“住宅的位置”是否精确到不动产单元以内，即是否允许将一个不动产单元分割为卧室1、卧室2、客厅等来满足多人的居住并登记，是笔者关注的问题。《民法典》第三百六十八条的规定允许当事人约定居住权有偿设立，故一旦一个不动产单元允许区分多个居住权，居住权将更能加以商业利用，甚至可以更灵活的以类似“租赁地产”的运营模式，通过资产证券化而将居住权的商业价值发挥至极致。就目前而言，《不动产登记暂行条例》第八条作了如下规定，“不动产以不动产单元为基本单位进行登记。”《上海市房地产登记条例》第八条规定，“房地产登记的最小单位是土地、房屋的基本单元。土地的基本单元，是指土地权属界线封闭的地块或者空间；房屋的基本单元，是指有固定维护结构、具有规划确定的完整功能、可以独立使用，并且有明确、唯一编号的房屋或者特定空间。”目前房产登记的实务操作中，住宅不动产单元一般均以“室号”为最小单元。然而《民法典》为基本法律，《不动产登记暂行条例》属于行政法规，且《民法典》规定居住权在登记时设立[2]，故，笔者认为在《民法典》生效后，为了使居住权能具体适用，《不动产登记暂行条例》应当会作出一定的修改与补充。
2. 对《民法典》第三百六十八条规定的“居住权自登记时设立”的探讨。
登记生效主义是我国不动产物权变动的基本原则，笔者认为，根据物权债权相区分的原则，债权只要当事人双方意思表示一致即可产生约束力，物权则需要采取公示的形式才能产生一定的效力。《物权法》第十五条规定“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”，故，根据这一原则，居住权是否登记不应影响居住权合同的效力，在居住权合同签订后，双方当事人即负有申请办理居住权登记的义务，合同一方以居住权未办理登记为由主张合同无效的，不应得到支持。
在居住权与抵押权之间的关系及优先顺序方面，目前尚无相关法律规定，但相关规定一旦出台，定会使资本市场产生波澜。居住权属用益物权，抵押权为担保物权，两者类型不同且并不排斥。[3]如果抵押登记办理完成后，仍不加任何条件地允许居住权设立于抵押物之上，则势必会影响抵押物在变现后相对于抵押权人的价值；而如果居住权登记办理完成后，不加任何条件地允许抵押权设立于抵押物之上，则又会影响居住权人的实际居住，即需解决抵押物变现后对居住权人的保护。
3. 对《民法典》第三百六十九条规定的“设立居住权的住宅不得出租，但是当事人另有约定的除外”的探讨。
《民法典》明确规定，对于设立居住权的住宅，在未约定允许出租的条件下，产权人不得出租，但对于居住权人是否可以出租其享有居住权的住宅单元，《民法典》并没有明确规定。如果允许居住权人对其享有居住权的住宅单元对外出租，则承租人自居住权人处租赁房屋时，如其居住权存在瑕疵的，承租人可能面临合同无法履行的风险，故承租人必须对租赁房屋的相关权属进行审查。从实务操作来看，承租人并无能力查阅所有权人与居住权人所签订的居住权合同（居住权合同文本存在虚假风险），更无法了解遗嘱设立居住权情形下，原房屋所有权人的真实意思表示，承租人仅能通过查询不动产登记簿来确保其交易安全。因此，居住权人是否可以出租其享有居住权的住宅单元，这个问题有待于民法典正式施行后立法机关或最高院进一步明确。
以上海传统“公有房屋”（以下简称“公房”）为例，《上海市国有土地上房屋征收与补偿实施细则》规定，公房的“共同居住人”，是指“作出房屋征收决定时，在被征收房屋处具有常住户口，并实际居住生活一年以上（特殊情况除外），且本市无其他住房或者虽有其他住房但居住困难的人。”同时《上海市高院关于房屋动拆迁补偿款分割民事案件若干问题的解答》也列举了在本市无常住户口，但同样应当被认定为共同居住人的特殊情况，如“一般情况下，在本市无常住户口，至拆迁许可证核发之日，因结婚而在被拆迁公有住房的居住满五年的，也视为同住人，可以分得拆迁补偿款”。
在实操中，由于“共同居住人”并无统一登记标准，在房屋需作为共有物分割时，“共同居住人”的认定就成为了相当疑难的环节。当事人需搜集各类生活缴费凭证、证人证言用以证明其为公房承租人的“共同居住人”身份。现《民法典》生效后，如公房“共同居住人”可以通过与所有权人签订居住权合同，并在相关不动产交易中心办理居住权登记，则可以大大减少共有物分割环节“共同居住人”的认定难度。
另外，居住权的定义也会对现有的征收补偿制度带来一定的影响，对此，笔者认为，居住权人的利益应当包含于房屋所有权的整体利益中，对于居住权人应得的补偿款，可以由房屋所有权人统一领取后，再由居住权人向房屋所有权人主张，这样的征收补偿方式更易于适应有偿和无偿设立居住权等不同情形。
《民法典》生效后，就“居住权”这一概念，国家势必会出台相关司法解释、行政法规、地方性法规或政策文件对其实际运用作出具体规定。对于此类全新定义的用益物权，其商业价值应当引起房地产开发企业的关注。
[1]《民法典》第三百六十六条 居住权人有权按照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住的需要。
[2]《民法典》第三百六十八条 居住权无偿设立，但是当事人另有约定的除外。设立居住权的，应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立。
[3] 本文所指的抵押权并未考虑未来可能发生的以“居住权”作为抵押物的情形。